УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/15/22 Головуючий у 1-й інст. Кириленка О.О. 
Категорія 84 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №289/15/22 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Лужинецький Павло Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,
на рішення Радомишльського районного суду Житомирської області, ухвалене 01 червня 2022 року суддею Кириленком О.О. у м. Радомишлі, повний текст рішення складено 01 червня 2022 року,
в с т а н о в и в :

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася в суд до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» (далі – Товариство, ТОВ «ФК «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ») із позовом, у якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 21.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. (далі – нотаріус) №55910, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства 15356,88 грн, а також стягнути судові витрати.
В обґрунтування позову зазначила, що на підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем Лужинецьким П.В. було відкрито виконавче провадження №67409981 про стягнення з неї на користь Товариства заборгованості, нарахованої за кредитом в сумі 15356,88 грн. Однак, всупереч вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, нотаріус виніс оскаржуваний виконавчий напис без наявності оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору та усіх необхідних документів, які підтверджують безспірність заборгованості. Вказала, що на її адресу Товариством не направлялось жодних листів з вимогою щодо усунення порушення стосовно зобов`язання, у зв`язку з чим вона була позбавлена можливості бути вчасно проінформована про наявність заборгованості, а також оспорити вимоги відповідача або ж їх виконати. Вважає, що вказаний виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 01 червня 2022 року відмовлено у задоволенні позову.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про задоволення її позовних вимог.
Вважає висновок суду про недоведеність позову безпідставним. На її думку, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував обставини, якими вона обґрунтовувала позов, не надав їм належної оцінки, не врахував правову позицію, викладену у постанові  Великої Палати Верховного Суду України від 20.06.2018 у справі №826/20084/14 у спірних правовідносинах.
Відмовляючи у задоволенні позові, суд зазначив, що позивачем при зверненні до суду не було подано оскаржуваного виконавчого напису. Однак, суд не звернув уваги на те, що вона була позбавлена можливості надати такі докази для дослідження, оскільки не була залучена при їх складанні та обізнана про їх вчинення. Окрім того, у позовній заяві нею порушувалося клопотання про їх витребування у зацікавлених осіб. Неподання таких доказів також зумовлено іншими поважними причинами, такими як воєнні дії на території України, введення воєнного стану в період розгляду даної справи та прийняття рішення.
Представник ТОВ «ФК «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» Ревунов Р.О. у відзиві на апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , просив залишити її без задоволення, посилаючись на її безпідставність. Зазначив, що відповідачем виконано вимоги, передбачені п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та подано приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенку Є.М. вичерпний перелік документів для вчинення виконавчого напису, а саме: кредитний договір та розрахунок заборгованості за кредитним договором. Отже, виконавчий напис від 21.05.2021 вчинений відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки заборгованість можна вважати безспірною. 
ОСОБА_1 у письмовій заяві апеляційну скаргу підтримала, просила розглядати справу у її відсутність.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші її учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне. 
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 05 листопада 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Лужинецьким П.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №67409981 з примусового виконання виконавчого напису №55910 від 21.05.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» заборгованості в сумі 15356,88 грн (а.с.5).
Постановою приватного виконавця від 06 грудня 2021 року звернено стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , а саме, заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с.7).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з його недоведеності та керувався нормами ст.ст. 12, 13 та 81 ЦПК України. Зокрема, суд зазначив, що у порядку та строки, визначені процесуальним законом, позивач не надав доказів та не довів протиправність вчинених нотаріусом дій щодо видачі виконавчого напису, наявність спору щодо нарахованої заборгованості та не спростовував наявність зобов`язань перед відповідачем. Також суд вказав, що під час розгляду справи  ОСОБА_1  не було заявлено клопотання про витребування у відповідача або приватного виконавця доказів, зокрема, оскаржуваного виконавчого напису, який не був доданий до позовної заяви. 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Частиною 1 ст. 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст.43 ЦПК України учасники справи, у тому числі, мають право подавати докази, заяви, клопотання, надавати пояснення суду та інше.
Частиною 1 ст. 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. 
Підставою для відмови у задоволенні позову суд першої інстанції вказав його недоведеність. При цьому послався на те, що позивачка не заявляла клопотання про витребування доказів.
Проте, як вбачається зі змісту прохальної частини позову,  ОСОБА_1 просила суд витребувати документи, що стали підставою для вчинення виконавчого напису та послалась на поважні причини, які перешкоджали їй самостійно отримати такі докази.
В порушення норм процесуального права, суд першої інстанції не розглянув дане клопотання, що призвело до неправильного вирішення справи.
В своїй апеляційній скарзі  ОСОБА_1 звернула увагу на вказані порушення та заявила клопотання про витребування належним чином засвідчених копій документів, що стали підставою для винесення оскаржуваного виконавчого напису та які знаходяться у Товариства (а.с. 65).
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 03 серпня 2022 року задоволено вищевказане клопотанням позивача та витребувано у ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» належним чином завірені копії документів, які надавалися нотаріусу для винесення виконавчого напису, вчиненого 21 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. №55910 (а.с.81).
На виконання вимог зазначеної вище ухвали, 22 серпня 2022 року на адресу суду відповідач надіслав заяву, до якої долучив документи, які були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а саме завірені копії: кредитного договору №935357411, договору факторингу №20190103, виписки з рахунку  ОСОБА_1 (а.с.85-93).
Зі змісту договору №935357411 від 24.03.2019 вбачається, що між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ОСОБА_1 укладено договір, відповідно до умов якого Товариство зобов`язується надати позичальникові кредит без конкретної споживчої мети у розмірі 6660 грн. Кредит надається строком на 15 днів. Сторони погодили наступний графік розрахунків: термін платежу 08.04.2019, сума кредиту 6660грн, нарахований процент 1658,40 грн, до сплати (разом) 8318,40 грн (а.с.86-87).
03 січня 2019 року між ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» (Фактор) та ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» (Клієнт) укладено договір факторингу №20190103, згідно умов якого, ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ», як новий кредитор, отримало право грошової вимоги за кредитним договором №935357411 від 24.03.2019, укладеним між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ОСОБА_1 (а.с.88-92).
Відповідно до виписки з рахунку ОСОБА_1 із зазначенням суми заборгованості, строку, за який провадиться стягнення та відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором №935357411 від 24.03.2019, станом на 30.04.2021 заборгованість за вказаним договором не погашена, залишок заборгованості складає 15306,88 грн (а.с.93).
Також, 08.11.2022 на виконання вимог ухвали апеляційного суду від 26.10.2022 Товариством надано завірену копію виконавчого напису приватного нотаріуса Остапенка Є.М. від 21.05.2021, відповідно до якого запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства заборгованості за кредитним договором № 935357411 від 24.03.2019 в сумі 15306,88 грн, з яких: 6483,40 грн – заборгованість по основному боргу (тіло кредиту), 8823,48 грн – заборгованість по відсоткам.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі  і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 лютого 2022 року у справі № 522/8685/18 (провадження № 61-15987св20), зазначено, що «у постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18) та від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18)».
Отже, як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимогу щодо усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, відповідачем не надано, а матеріали справи не містять доказів повідомлення Товариством, як новим кредитором, боржника для надання йому можливості усунути порушення за кредитним договором перед вчиненням виконавчого напису. Відсутність такого повідомлення позбавила можливості ОСОБА_1 подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, тощо. 
Отже, вважати заборгованість безспірною не можна, що виключає можливість вчинення виконавчого напису. 
За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову та стягнення з Товариства на користь ОСОБА_1 судових витрат в сумі 2481 грн.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 01 червня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 55910 від 21 травня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» заборгованості у сумі 15356,88 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» на користь ОСОБА_1  судові витрати в сумі 2481 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий             Судді        

Повний текст постанови складений 02 грудня 2022 року.