ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року 
м. Київ

справа № 826/8937/17
адміністративне провадження № К/9901/3899/19  

Верховний Суд     у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Бучик А.Ю.,
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року (головуючий суддя Келеберда В.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2019 року (колегія суддів у складі: Вівдиченко Т.Р., Кузьмишиної О.М., Файдюка В.В.) у справі за позовом Київської місцевої прокуратури № 10 в інтересах держави в особі Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд», треті особи: ОСОБА_1 , Комунальне підприємство з експлуатації та ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс» про зобов`язання виконати вимоги припису,
В С Т А Н О В И В:
Київська місцева прокуратура №10 звернулася до суду з позовом в інтересах держави в особі Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд", треті особи - ОСОБА_1 , Комунальне підприємство з експлуатації та ремонту житлового фонду "Житло-Сервіс", в якому просила зобов`язати виконати вимоги припису Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27 січня 2016 року № 284/П та демонтувати встановлену над дахом будинку № 7 по вулиці Коперника у Шевченківському районі міста Києва металеву консольну ферму, яка створює загрозу щойно виявленому об`єкту культурної спадщини.
В обґрунтування позову вказано, що відповідачем не виконуються вимоги припису уповноваженого органу та грубо порушено вимоги законодавства про охорону культурної спадщини.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2019 року, позов задоволено.
Не погодившись з указаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційну скаргу, зокрема, обґрунтовано тим, що суди при вирішенні спору дійшли помилкових висновків без урахування фактичних обставин цієї справи та з безпідставним ігноруванням положень законодавства. 
У відзивах на касаційну скаргу позивач та третя особа ОСОБА_1 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 13 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
У зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як установлено судами та вбачається з матеріалів справи, рішенням Київської міської ради від 24 травня 2007 року №643/1304 замовнику робіт - ПАТ "ХК "Київміськбуд" передано земельні ділянки площею 0,23 га для будівництва житлового будинку з об`єктами соціально-побутового призначення, підземним паркінгом та площею 0,11 га для благоустрою та влаштування майданчиків по вул. Коперника,7 у м. Києві, на підставі якого Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано містобудівні умови та обмеження забудови для будівництва двоповерхового житлового будинку.
Вже існуючий двоповерховий житловий будинок, що знаходиться за цією ж адресою: м. Київ, вул. Коперника, 7 , відповідно до наказу Головного управління охорони культурної спадщини від 10 червня 2011 року № 10/34-11, включено до переліку щойно виявлених об`єктів культурної спадщини, а земельна ділянка за цією ж адресою, згідно з історико-містобудівним опорним планом міста Києва, який входить до складу Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, входить до меж історичного ареалу міста Києва.
У квітні 2015 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції             у м. Києві проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Київ, вул. Коперника, 7, за результатами якої, серед іншого, виявлено, що відстань між секцією № 3 запроектованого будинку та торцевою глухою частиною існуючого двоповерхового будинку становить менше 8  м всупереч вимог таблиці 1 додатку 3.1 ДБН 360-92 "Містобудування. Планування та забудова сільських та міських поселень".
При цьому, на підставі звернення ПАТ "ХК "Київміськбуд" на засіданні секції Містобудування та архітектури, будівництва об`єктів цивільного та промислового призначення, будівельних матеріалів та виробів Науково-технічної ради Мінрегіону, що відбулося 17 вересня 2014 року, розглядалося питання щодо можливості відхилення від вимог державних будівельних норм в частині зменшення відстані між запроектованим багатоповерховим житловим трьохсекційним будинком та існуючим двоповерховим житловим будинком до показника від 5,8 м до 6,8 м проектування та було прийнято рішення про можливість таких відхилень для встановлення залізобетонного суцільного покриття консольного типу (козирок).
Проте, рішенням секції від 21 жовтня 2016 року вищезазначене рішення про можливість відхилень від вимог державних будівельних норм  скасовано.
За результатами проведеної позапланової перевірки, Департаментом культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) винесено припис №284/П від 27 січня 2016 року про демонтування вищевказаної конструкції.
Зазначений припис був оскаржений ПАТ "ХК "Київміськбуд" до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року, відмовлено у задоволенні позову ПАТ "ХК "Київміськбуд" про скасування припису.
Отже, відповідно до судових рішень, припис Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27 січня 2016 року №284/П визнано законним та чинним.
У зв`язку із тим, що вимоги припису про демонтування конструкції відповідачем не виконано, позивач, зважаючи на наявність порушених інтересів держави, звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з позицією якого погодилась колегія суддів апеляційного суду, виходив з того, що припис, який не скасовано в судовому порядку є чинним, а тому підлягає беззаперечному виконанню. 
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Наведеним положенням Основного Закону України кореспондує частина перша статті 6 КАС України, якою передбачено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вона вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Завданням адміністративного судочинства у розумінні частини першої статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Позивачем є особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду (пункт 8 частини першої статті 3 КАС України).
Суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України (стаття 6 КАС України).
З наведеного слідує, що завданням адміністративного судочинства є, насамперед, захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб (кожної людини і громадянина), прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, тоді як самі суб`єкти владних повноважень наділені правом на звернення до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
Верховний Суд наголошує на тому, що перевірка права прокурора на звернення до адміністративного суду передує розгляду справи по суті позовних вимог.
Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Законом, який, окрім іншого, визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, зокрема, стосовно представництва прокурором інтересів держави в суді, є Закон №1697-VII.
Питання, пов`язані з участю прокурора у судовому процесі, врегульовані й статтями 60, 61 КАС України.
Так, відповідно до положень статті 60 КАС України прокурор, який звертається до адміністративного суду в інтересах держави, в позовній заяві (поданні) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до адміністративного суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача. 
Прокурор, який звертається до адміністративного суду з метою представництва інтересів громадянина або держави в адміністративному суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво), повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Для представництва інтересів громадянина в адміністративному суді прокурор також повинен надати документи, що підтверджують недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність відповідного громадянина, а також письмову згоду законного представника або органу, якому законом надано право захищати права, свободи та інтереси відповідної особи, на здійснення ним представництва. Невиконання прокурором вимог щодо надання адміністративному суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в адміністративному суді має наслідком застосування положень, передбачених     статтею 108     цього Кодексу.
Таким чином, прокурор у визначених Законом випадках має право на представництво інтересів держави або конкретної особи (громадянина України, іноземця або особи без громадянства), якщо таке представництво належним чином обґрунтоване, проте не на представництво інтересів суспільства в цілому.
Прокурор, який звертається до адміністративного суду в інтересах держави, в позовній заяві (поданні) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до адміністративного суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі у справі як законні представники або вступити у справу за своєю ініціативою з метою виконання покладених на них повноважень.
Тобто, підставою представництва у суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону №1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття «інтерес держави».
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону №1697-VII дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
(2) у разі відсутності такого органу.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.
«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Так, пунктом 1 Положення про Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Затвердженим Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15.06.2015 N 575 (далі - Положення) визначено, що Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковується Київському міському голові , підзвітний та підконтрольний Київській міській раді, а з питань виконання функцій державної виконавчої влади - Міністерству культури України.

Згідно з п.5.68 Департамент відповідно до визначених завдань виконує такі галузеві повноваження, як видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщині» дозволів або з відхиленням від них.

Пунктом 6.4 указаного Положення закріплено, що Департамент для здійснення повноважень та виконання завдань, що визначені, має право, зокрема, за дорученням представляти інтереси виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської ради та Київського міського голови в судових органах.
Як убачається з матеріалів справи, предметом спору є саме невиконання відповідачем припису, винесеного Департаментом культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Разом з цим, аналізуючи наведені вище положення Закону, можна дійти висновку, що Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради, який є структурним підрозділом Київської міської державної адміністрації, не позбавлений можливості та права на звернення до суду із відповідним позовом як належний суб"єкт.
Прокурор звернувся до суду в інтересах Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), обґрунтовуючи наявність повноважень для вчинення таких дій бездіяльністю відповідного уповноваженого органу.
Однак, як убачається з матеріалів справи, Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було лише повідомлено про факт подання прокурором позовної заяви до суду. Попрередньо прокурором не встановлювалась бездіяльність вказаного суб"єкта владних повноважень як уповноваженого органу у спірних правовідносинах.
Жодних звернень з приводу необхідності та обов"язку уповноваженого органу щодо вжиття необхідних заходів, спонукання до вчинення таких дій матеріали справи не містять.
Отже, обгрунтування прокурором власного звернення до суду наявністю таких повноважень через бездіяльність уповноваженого органу, як підстава, передбачена КАС України і Законом   № 1697-VII  для подання цього позову  не виникла, оскільки, як випливає з встановлених судами обставин цієї справи та наведених вище приписів законодавства, функції захисту інтересів держави, про які йде мова у позовній заяві, належать, в першу чергу, до компетенції, зокрема, згадуваного суб`єкта владних повноважень. Тому право на звернення до суду відповідно до статті 1311     Конституції України, статті 23 Закону № 1697-VII та КАС України у редакції, чинній на момент подання позову, може бути реалізовано прокурором лише у разі, якщо він доведе, що  суб`єкт такий захист не здійснює або здійсює його неналежним чином. При цьому, в такому випадку, прокурор не виступає самостійним ініціатором звернення до суду і, у разі відкриття провадження у справі, не набуває процесуального статусу позивача, яким, в свою чергу, наділяється орган (органи), в особі якого (яких) прокурором подається позовна заява.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №0640/4292/18, від 17.02.2021 у справі           № 240/400/19.
Таким чином, оскільки перевірка права прокурора на звернення до адміністративного суду передує розгляду справи по суті, а встановлені у справі обставини свідчать про відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави, а отже і права на звернення до суду, суди не мали достатніх правових підстав для розгляду справи по суті. Оцінка правомірності оспорюваних у цій справі дій, зокрема і з мотивів, наведених прокурором, могла бути надана судом за позовом належного позивача.
При цьому, відсутність же підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, у розумінні статті 108 КАС України має наслідком повернення позовної заяви позивачеві.
Однак такі процесуальні дії суд може вчиняти лише на стадії відкриття провадження.
Якщо відповідні обставини виявлено на стадії судового розгляду або після ухвалення судового рішення, то процесуальним наслідком відсутності підстав для здійснення представництва інтересів держави є залишення позовної заяви без розгляду (стаття 155 КАС України).
Аналогічного висновку щодо процесуальної можливості залишення позовної заяви без розгляду в справах, провадження у яких відкрито за відсутності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, дійшов Верховний Суд у постанові від 18.07.2019 (справа №826/15794/17).
За правилами пункту 5 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
Механізм застосування такого повноваження конкретизовано у статті 354 КАС України, частина перша якої визначає, що суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Ураховуючи наведене, зважаючи на надані статтею 341 КАС України повноваження, суд касаційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі вимог касаційної скарги й скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, а позовну заяву залишити без розгляду.
Керуючись статтями 240, 340, 341, 349, 354, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд»  задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2019 року скасувати.
Позовну заяву Київської місцевої прокуратури № 10 в інтересах держави в особі Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Приватного акціонерного товариства «Холдингова компанія «Київміськбуд», треті особи: ОСОБА_1 , Комунальне підприємство з експлуатації та ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс» про зобов`язання виконати вимоги припису залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                           А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                     А.І. Рибачук

                                                                                                    С.Г. Стеценко