ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року	Львів	Справа № 380/17449/21 пров. № А/857/13486/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Большакової О.О., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.,  
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області на рішення   Львівського окружного адміністративного суду   від 25 серпня 2022 року (головуючий суддя: Крутько О.В., місце ухвалення - м. Львів, дата складення повного тексту судового рішення – 05.09.2022) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними та скасування попередження та припису, –

встановив:

фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , 11.10.2021 звернувся з позовом до суду, в якому просив
- визнати протиправним та скасувати прийняте Головним управлінням Держпраці у Львівській області попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ЛВ12038/1451/АВ/П/ПН від 14.09.2021;
- визнати протиправним та скасувати прийнятий Головним управлінням Держпраці у Львівській області припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЛВ 12038/1451/АВ/П від 14.09.2021.
Обґрунтовує позов тим, що не погоджується з попередженням та приписом з підстав порушення відповідачем порядку проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування, оскільки у своїй діяльності не використовує найману працю, а тому відповідач не є органом, уповноваженим законом, на проведення у нього заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю. 
Зазначає, що відповідач провів позаплановий захід державного контролю без присутності позивача чи його уповноваженої особи та не вносив запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду, який веде позивач за місцем здійснення господарської діяльності. У акті перевірки відсутні будь-які записи щодо вчинення позивачем перешкод посадовим особам відповідача під час проведення заходу державного контролю, а тому у відповідача не було правових підстав для надіслання акта інспекційного відвідування, припису та попередження у поштовому відправленні.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду   від 25 серпня 2022 року позов задоволено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт вказує, що відповідач правомірно та за наявності передбачених чинним законодавством підстав, призначив позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на підставі п. п. 3 п. 5 Порядку № 823.
Щодо виявлених порушень вказав, що у ході проведення заходу державного контролю встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин, що зафіксовано засобами відеотехніки. За таких обставин, вважає, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимоги ст. 24 КЗпП України в частині обов`язкового укладання трудових договорів у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), видання наказу, або розпорядження та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а отже, оскаржувані попередження та припис є правомірними. 
Представник позивача Віняр Ю.С., у судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, його участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач провів захід державного контролю без обов`язкової, в силу вимог закону, присутності позивача (уповноваженої особи), чим фактично позбавив його права на надання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта. Таким чином, відповідач прийняв оскаржувані попередження та припис без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення, що є порушенням критерію правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, встановленого п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України.
З цими висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не погоджується з огляду на таке.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 15.10.2020. Основний вид економічної діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Доповідною запискою № 5855/1 від 06.09.2021 заступником начальника управління      начальником відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н. Щербою висловлено пропозицію провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Проведення інспекційного відвідування доручено провести в період з 06.09.2021 по 17.09.2021 інспекторам праці, перелік яких наведений у Доповідній записці.
На підставі вказаної вище Доповідної записки Головним управлінням Держпраці у Львівській області 06.09.2021 прийнято наказ № 1298-П «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 », яким переліченим у ньому інспекторам праці наказано провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (п. 1); позаплановий захід державного контролю необхідно провести в період з 06.09.2021 по 17.09.2021 (п. 2).
Головним управлінням Держпраці у Львівській області на підставі наказу № 1298-П від 06.09.2021   відповідно до п.п. 3 п.5 Порядку № 823 видано направлення № 1291 від 06.09.2021 для проведення позапланового заходу здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Строк здійснення заходу: з 06.09.2021 по 17.09.2021.
З 11 год. 35 хв 06.09.2021 по 09 год 50 хв 14.09.2021 посадовими особами Головного управлінням Держпраці у Львівській області на підставі вищевказаних наказу № 1298-П від 06.09.2021 та направлення № 1291 від 06.09.2021 проведено позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин.
За результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування складено акт від 14.09.2021 № ЛВ12038/1451/АВ.
Зазначеним актом встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України та абз. 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В акті зазначено про те, що у зв`язку з неможливістю особистого вручення два примірники акта скеровано поштовим зв`язком (номер поштового відправлення 7900827136596).
На підставі акта інспекційного відвідування від 14.09.2021 № ЛВ12038/1451/АВ Головним управлінням Держпраці у Львівській області винесено:
- припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЛВ12037/1451/АВ/П від 14.09.2021, яким зобов`язано позивача усунути порушення вимог ч.1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, абз. 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
- попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ЛВ12037/1451/АВ/П/ПН від 14.09.2021, яким повідомлено позивача про відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені в процесі інспекційного відвідування.
Вважаючи вказані припис та попередження протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду із цим позовом.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ч. ч. 1, 2   ст. 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, а органи місцевого самоврядування - на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад.
Постановою Кабінету Міністрів України за № 96 від 11.02.2015 затверджено Положення про Державну службу України з питань праці.
Пунктом 1 цього Положення визначено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Так, у пункті 2 Положення № 96 зазначено, що Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства (пункт 2 Положення).
Основним завданням Держпраці є, зокрема нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю (п. 3 Положення № 96).   
Відповідно до пункту 7 Положення № 96, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон), регламентується Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21 серпня 2019 р. № 823 (тут і далі Порядок № 823, в редакції постанови від 03.08.2021).
Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів (п. 2 Порядку № 823).
Згідно п. 8-11 Порядку № 823, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.
Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених   пунктом 5   цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби, з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Згідно п. 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складають акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Відповідно до п. 24-25 Порядку № 823, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.
За змістом   статті 265 КЗпП України,   посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою   статті 265 КЗпП України   та частинами другою - сьомою   статті 53 Закону України «Про зайнятість населення»   визначено   постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» від 17 липня 2013 року № 509   (надалі Порядок № 509).
Аналіз положень цих правових норм свідчить про те, що територіальні органи Держпраці  мають право здійснювати нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зокрема юридичними особами, які використовують найману працю, у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань. За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). А однією з підстав накладення штрафів за порушення законодавства про працю є акт про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що оцінюючи аргументи позивача щодо порушення відповідачем процедури проведення заходу державного контролю, а також відсутності у його діях порушень законодавства про працю, описаних в акті інспекційного відвідування, суд першої інстанції відхилив доводи позивача проте що:
- у своїй підприємницькій діяльності позивач не використовує найману працю, а тому відповідач не є органом, уповноваженим законом, на проведення у неї заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю;
- відсутні підстави для проведення заходу державного контролю.
Суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки наведені обставини не оспорюються сторонами, то відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не вбачає необхідності перевіряти законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у цій частині.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що: 
- проведення посадовими особами відповідача позапланового заходу державного контролю за відсутності позивача чи його уповноваженої особи перешкодило позивачу реалізувати свої права, визначені Законом України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон № 877) та Порядком № 823;
- відповідач протиправно скоротив строк проведення заходу державного контролю;
- відповідач порушив порядок оформлення результатів проведеного заходу контролю.
Однак, суд апеляційної інстанції вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.
Щодо проведення посадовими особами відповідача позапланового заходу державного контролю за відсутності позивача чи його уповноваженої особи, необхідно зазначити таке.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до   Конституції   та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною 1 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» № 1985-IV 08.09.2014 (далі – Конвенція № 81) передбачено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.
У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність  роботодавцю  або  його представнику,  якщо тільки вони не вважатимуть,  що  таке  повідомлення  може  завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків (ч. 2 цієї статті Конвенції № 81).
Відповідно до ст. 12 Конвенції № 81, інспекції на  підприємствах  проводяться  так  часто  і   так ретельно,   як   це   необхідно   для   забезпечення   ефективного застосування відповідних правових норм. 
Наведені положення Конвенція № 81 кореспондуються з положеннями п. 10 Порядку № 823, в якому визначено, які дії мають право безперешкодно вчиняти Інспектори праці.
Пунктом 12 Порядку № 823 передбачено, що Інспекторам праці забороняється: 1) виступати посередниками, арбітрами чи експертами під час розгляду індивідуальних або колективних трудових спорів; 2) підміняти працівників об`єкта відвідування під час проведення розрахунків або перерахунків розмірів належних працівникам коштів, готувати висновки про відповідність або невідповідність нормативних актів об`єкта відвідування вимогам нормативно-правових актів з метою їх подальшої передачі працівникам (у тому числі звільненим), іншим особам чи органам; 3) проводити інспекційні відвідування з метою отримання від об`єкта відвідування будь-яких документів або їх копій для подальшої передачі іншим особам; 4) розглядати та перевіряти питання, яке є предметом розгляду в суді або щодо якого набрало законної сили рішення суду, перевіряти своєчасність, правильність і повноту виконання рішень суду; 5) розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію чи інформацію про виробничі процеси, з якими вони могли ознайомитися під час виконання своїх посадових обов`язків, крім випадків, передбачених законом, у тому числі протягом трьох років після звільнення з посади; 6) розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги; 7) вилучати в об`єктів відвідування оригінали їх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп`ютери та їх частини; 8) проводити інспекційне відвідування понад строки, визначені пунктом 9 цього Порядку.
Аналіз наведених вищенаведених норм, надає підстави суду апеляційної інстанції для висновку, що такі не встановлюють обов`язковість проведення посадовими особами Держпраці позапланового заходу державного контролю у присутності позивача чи його уповноваженої особи.
Щодо того, що відповідач протиправно скоротив строк проведення заходу державного контролю, то суд зазначає таке.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у наказі № 1298-П від 06.09.2021 та направленні № 1291 від 06.09.2021 строк здійснення заходу: з 06.09.202021 по 17.09.2021.
Так, п. 10 Порядку № 823 встановлено, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.
Проводити інспекційне відвідування понад строки, визначені пунктом 9 цього Порядку Інспекторам праці забороняється (п.п. 8 п. 12 Порядку № 823).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Порядком № 823 визначено, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів. 
Разом з тим, Порядок № 823 не містить положень щодо заборони завершувати інспекційне відвідування раніше встановленого десятиденного строку.
Щодо порушення відповідачем порядку оформлення результатів проведеного заходу контролю, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як зазначалося вище, за результатами інспекційного відвідування складають акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю (згідно п. 16 Порядку № 823).
У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.
У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.
Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.
Отже, законодавством не заборонено суб`єкту владних повноважень в один день складати акт та припис.
Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вищенаведених вимог, відповідачем засобами поштового зв`язку рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, позивачу направлено акт від 14.09.2021, припис від 14.09.2021, попередження від 14.09.2021 (а. с.65-66).
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що надсилання об`єкту відвідування вказаних документів засобами поштового зв`язку, у відповідності до п. 23 Порядку № 823, жодним чином не позбавляє права позивача подавати зауваження до таких документів.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що на адресу відповідача будь яких зауважень від позивача, щодо прийнятих документів за наслідками інспекційного відвідування надано не було.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо порушення процедури проведення інспекційного відвідування Головним управлінням Держпраці у Львівській області.
Щодо встановлених порушень відповідачем за результатами проведеного заходу контролю, то суд апеляційної інстанції зазначає, що інспектором праці зафіксовано порушення вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП України, ч. 4 ст. 24 КЗпП України та Постанови Кабінету міністрів України № 413, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП, трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.
Відповідно до ч. 4 ст. 24 КЗпП, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Абзацом 1 постановляючої частини Постанови Кабінетом Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту» від 17 червня 2015 р. № 413, установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) та/або резидентом Дія Сіті до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором та/або до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом резидента Дія Сіті засобами електронного зв`язку з використанням електронного підпису відповідальних осіб, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що в ході проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування встановлено, що позивач, здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що на підставі договору суборенди від 31.12.2020 укладеного між ПП «Мережа-Сервіс Львів» та ФОП ОСОБА_6 , позивач здійснює господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , що також підтверджується фіскальним чеком (а. с. 70).
При цьому позивач покликається на те, що для здійснення своєї господарської діяльності залучає працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» на підставі договору надання послуг по аутстаффингу персоналу, укладеного з ПП «Мережа-Сервіс Львів» від 05.11.2020 № 138 (а. с. 23-31).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що поняття «аутстаффингу» в законодавстві України не закріплене, проте норми, визначені ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 № 5067-VI, що регулюють правовідносини, які виникають під час провадження діяльності суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, є тотожним правовій природі договору аутстаффингу.
Згідно з пп. 14.1.183 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, регулюється цим Законом та іншими законодавчими актами України.
У п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Наведеними нормами законодавства, встановлено, що юридична особа, яка здійснює наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, повинна укласти з такими працівниками трудові договори.
Аналогічні правові висновки щодо застосування наведених правових норм викладені у постанові Верховного Суду від 14 травня 2020 року у справі № 640/1099/19.
З аналізу договору про надання послуг по аутстаффингу персоналу від 05.11.2020 № 138 який укладений між ПП «Мережа-Сервіс Львів» (Виконавець) та ФОП ОСОБА_6 (Клієнт) вбачається, що предметом договору є надання Виконавцем Клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну цього договору.
Послуги аутстаффингу персоналу включає в себе:
- пошук та підбір кадрів згідно вимог клієнта та зарахування їх до штату Виконавця, оформлення кадрових процедур згідно трудового законодавства, нарахування та виплата заробітної плати співробітникам, розрахунок та перерахування податків та зборів до державного бюджету та державних фондів страхування, виплата допомоги по тимчасовій непрацездатності, компенсацій за відпустки, оформлення лікарняних листків, видачу співробітникам довідок при необхідності, медичне страхування співробітників, страхування життя, страхування від нещасних випадків та інше, при необхідності, вирішення конфліктних ситуацій з співробітниками, здача звітності, передбаченої діючим законодавством України;
- надання Клієнтові за його заявкою робітників, необхідної кваліфікації на певний (визначений Клієнтом) строк (п. 1).
Згідно п.п. 3.2 п. 3 Договру, Виконавець проводить первинний підбір персоналу, який відповідає Клієнту. Клієнт ознайомлюється з набраним персоналом. Тільки після укладення письмового строкового договору співробітник має право приступити до своїх обов`язків.
Приймання та звільнення співробітників здійснюється Виконавцем (п.п. 3.3 п. 3).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до наведених вище норм законодавства, ключовим питанням для правильного вирішення спору в цій частині є встановлення саме факту перебування у трудових відносинах фізичних осіб, які зазначені в акті від 14.09.2021 з ПП «Мережа-Сервіс Львів». Це є визначальною ознакою для вирішення того, чи дійсно відбулось допущення позивачем фізичних осіб до роботи без укладання трудового договору.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що матеріалами справи не підтверджено наявність трудових договорів між ПП «Мережа-Сервіс Львів» та фізичними особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ), а також наявність належним чином оформлених наказів ПП «Мережа-Сервіс Львів» про прийняття на роботу цих осіб, або інших документів, що підтверджують те, що фізичні особи, які за договором надання послуг по аутстаффингу персоналу перебували у трудових відносинах з ПП «Мережа-Сервіс Львів».
Не підтверджено матеріалами справи і те, що саме за адресою: АДРЕСА_1 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де позивач здійснює господарську діяльність, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 мали надавати послуги, за договором про надання послуг аутстаффингу.
Крім цього, суд апеляційної інстанції зауважує, що до матеріалів справи не подано доказів, які саме особи (ім`я, прізвище, по-батькові) надавали послуги за договором аутстаффингу.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, згідно ч. 3 ст. 36 Закону України «Про зайнятість населення», перелік суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
За приписами ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу (ч. 2 ст. 39).
Однак, всупереч ч. 3 ст. 36 та ч. ч. 1, 2 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення», ПП «Мережа-Сервіс Львів» (ЄДРПОУ 33617919) до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено, що підтверджується листом від 10.09.2021 № 19-4731/21 Львівського обласного центру зайнятості (а. с. 125 зворот).
Щодо покликання позивача, що Порядок про затвердження формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців не набрав чинності, то суд апеляційної інстанції не бере такі до уваги. Оскільки, постановою Кабінету Міністрів України від 5 червня 2013 року № 400, яка набрала чинності 13.06.2013, такий порядок затверджений.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем порушено вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови відмову у задоволенні позову.
Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.
Керуючись ст. ст. 310, 317, 321, 322, 325, 328, КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду   від 25 серпня 2022 року у справі № 140/17449/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 18.11.2022.