Постанова
Іменем України 
 
20 вересня 2022року
м. Київ
справа № 543/191/20
провадження № 51- 2954 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_5,
суддів                                                           ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_8,
прокурора                                                   ОСОБА_9,   
захисника                                                   ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 березня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 21 липня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Цим же вироком, ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Згідно з вироком,     ОСОБА_3 та  ОСОБА_2 визнані винуватими в тому, що вони ІНФОРМАЦІЯ_3 близько 03.00 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Атлант» по вул. Космонавтів, 17, в смт. Семенівка Полтавської області, зустріли раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_4 та вчинили з ним сварку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин.
Під час конфлікту з потерпілим,  ОСОБА_1 та ОСОБА_2  умисно, групою осіб, завдали йому 22 удари кулаками та ногами по голові, тулубу і по кистях рук, заподіявши потерпілому ОСОБА_4 тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок чого останній помер на місці події.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 березня 2021 року вирок суду першої інстанції змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 121 КК - «вчинене групою осіб» та пом`якшено ОСОБА_1 покарання за вказаною статтею до 7 років позбавлення волі. В  частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК вирок суду першої інстанції скасовано, а провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримати. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд безпідставно визнав докази обвинувачення недопустимими без належної перевірки заяви  ОСОБА_1 про застосування до нього тиску на досудовому розслідуванні, внаслідок чого він бу змушений оговорити ОСОБА_2 . Зазначає, що апеляційний суд безпідставно ототожнив пояснення надані ОСОБА_1 під час слідчого експерименту з його показаннями в суді, а також необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду під час якого були вилучені речі ОСОБА_2 з підстав порушення статей 233-237 КПК. Вважає, що апеляційний розгляд відбувся з порушенням статей 23, 404 КПК, а ухвала                              не відповідає ст. 419 КПК.  
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від ОСОБА_2 , в якому він, з наведенням відповідних мотивів, просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора і просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. 
Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора і просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та                ОСОБА_2 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження стосовно  ОСОБА_2 на підставі п. 3                             ч. 1 ст. 284 КПК, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що апеляційний суд безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 , не взявши до уваги зокрема відомості, отримані під час слідчого експерименту за участі   ОСОБА_1 , протокол огляду місця події від ІНФОРМАЦІЯ_3 та отримані під час цих процесуальних дій докази. Такі доводи, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів дійшов висновку про  доведеність винуватості  ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Не погоджуючись із вказаним вироком, сторонами кримінального провадження були подані апеляційні скарги, в яких, зокрема захисником обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_11, обвинуваченим ОСОБА_2 та його захисником ОСОБА_10, ставилося питання щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також вказували на те, що докази, на які посилається суд, є недопустимими та не підтверджують їх винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.  2 ст.  121 КК, просили скасувати вирок і закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження стосовно   ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 , дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 в умисному завданні ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого та одночасно обґрунтованість доводів, зазначених в  апеляційних скаргах ОСОБА_2 та його захисника щодо непричетності останнього до вчинення інкримінованого йому злочину. У зв`язку з цим, апеляційний суд  скасував вирок суду першої інстанції у частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2           ст. 121 КК та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливості їх отримати, а в іншій частині змінив вирок суду першої інстанції, виключив з обвинувачення  ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку - «вчинення злочину групою осіб» та пом`якшив йому покарання до 7 років позбавлення волі. 
Зокрема, дослідивши в судовому засіданні докази, на які послався суд першої інстанції на підтвердження винуватості  ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, у тому числі, показання засудженого  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , дані протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_1 від 09 грудня 2019 року, а також дані протоколу огляду місця події від 08 грудня 2019 року, яким зафіксована добровільна видача           ОСОБА_2 речей, апеляційний суд встановив, що стороною обвинувачення не надано достатньо доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували причетність ОСОБА_2 до умисного завдання тяжких тілесних ушкоджень  ОСОБА_4 , що спричинили смерть потерпілого. 
При цьому, дослідивши протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції у порушення вимог кримінального процесуального закону дійшов суперечливих та неприпустимих висновків, зокрема щодо можливості одночасно розцінювати відомості зафіксовані в одному процесуальному документі - протоколі слідчого експерименту, такі як пояснення ОСОБА_1 щодо обставин події злочину, способу, механізму та локалізації завдання ударів потерпілому, в частині доведеності винуватості ОСОБА_1 , як правдиві, а в частині стосовно задання ударів ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_4 , як неправдиві внаслідок провокативних дій з боку працівників поліції.  
Крім того, зазначені ОСОБА_1 під час слідчого експерименту відомості щодо кількості, послідовності, механізму та локалізації тілесних ушкоджень завданих потерпілому кожним з учасників події, апеляційний суд не проаналізував та не співставив з даними висновку судово-медичної експертизи № 105 від 10 січня            2020 року, в якому зазначено, що тілесні ушкодження завдані ОСОБА_4 утворилися внаслідок не менше, як від 22-х ударів, що не відповідає тій кількості ударів завданих самим ОСОБА_1 , про які він повідомив під час слідчого експерименту і дає зробити висновок, що сам ОСОБА_1 завдав лише частину ударів встановлених експертизою. Крім того, апеляційний суд не проаналізував вищевказані відомості та не співставив їх з даними висновку судово-медичної експертизи № 105-А від 28 січня 2020 року, де прямо зазначено, що пояснення ОСОБА_1 під час слідчого експерименту відповідають об`єктивним даним, встановленим під час судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_4 .
Також, апеляційний суд не проаналізував показання самого ОСОБА_1 щодо повного визнання ним вини у спричиненні потерпілому ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого у взаємозв`язку з даними вищенаведених судово-медичних експертиз. 
Зазначені суперечності викликають обґрунтовані сумніви у висновках апеляційного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у самостійному завданні ударів потерпілому ОСОБА_4 . 
Крім того, колегія суддів вважає таким, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону висновок апеляційного суду, що відомості зафіксовані у протоколі слідчого експерименту є тотожними показанням обвинуваченого.
Вказаний висновок суперечить правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня           2020 року (справа № 740/3597/17).
Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 КПК.
Водночас, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.
Таким чином, у цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК.
Крім того, той факт, що в судовому засіданні   ОСОБА_1 змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.
Також, з протоколу слідчого експерименту від 09 грудня 2019 року, проведеного за участю ОСОБА_1 , вбачається, що він не лише розповідав про обставини вчинення злочину, але і продемонстрував на манекені, яким чином, у якій кількості та послідовності він разом з ОСОБА_2 завдавали ударів потерпілому            ОСОБА_4 , що не є показаннями обвинуваченого у розумінні ст. 225 КПК.
Крім того, при визнанні недопустимим доказом протокол огляду місця події                  від 08 грудня 2019 року, під час якого ОСОБА_2 добровільно видав речі, в які був одягнений під час завдання ІНФОРМАЦІЯ_3 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 , апеляційний суд вдався до неприйнятних припущень щодо порушень вимог кримінального процесуального закону, які висуваються для проведення обшуку, оскільки фактично відбулася добровільна видача речей, що була зафіксована у протоколі огляду місця події, до якого не висуваються вимоги щодо отримання дозволу слідчого судді, в порядку ст. 233 КПК. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК під час розгляду апеляційних скарг і дійшов передчасного висновку про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та закриття кримінального провадження відносно нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливості їх отримати.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що подану касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а рішення апеляційного суду скасувати відповідно до ч.  1 ст. 438 КПК, як таке що постановлене з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли за собою передчасний висновок про незастосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Під час нового апеляційного розгляду, суду необхідно врахувати вищенаведені доводи касаційного суду, ретельно перевірити докази кримінального провадження у їх взаємозв`язку та за умови підтвердження обсягу обвинувачення визнаного доведеним судом першої інстанції, покарання призначене засудженому ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції слід вважати м`яким. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції - задовольнити. 
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_5                                      ОСОБА_6                                 ОСОБА_7