П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/1370/22	
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
          Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Бітова А.І., 
                                                    Танасогло Т.М.                              
          Розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2022р. ФОП ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до ГУ ДПС в Миколаївській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ від 25.01.2022 № 99-п.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 25.01.2022р. ГУ ДПС у Миколаївській області видано наказ за №99-П «Про проведення фактичної перевірки», відповідно до якого вирішено провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 тривалістю 10 діб, за період діяльності з 1.01.2021р..
Позивач вважає, що у наказі про призначення фактичної перевірки відсутні підстави для її призначення. Підставою для проведення фактичної перевірки є не нумероване позначення пункту та статті ПК України, а конкретні обставини, які в цьому підпункті розкриваються та мають об`єктивно існувати. 
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДПС у Миколаївській області №99-п від 25.01.2022р..
Стягнуто з ГУ ДПС у Миколаївській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2 481грн., сплачений квитанцією №4901-6883-4245-8003 від 31.01.2022р..
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову, з наступних підстав.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарги, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у даному випадку податковим органом не наведено відповідну інформацію про порушення позивачем вимог законодавства, яка стала підставою для призначення фактичної перевірки та не наведено її у наказі про призначення фактичної перевірки, тому оскаржуваний наказ про призначення фактичної перевірки очевидно є протиправним та незаконним, а тому підлягає скасуванню.
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі та  належної оцінки доказів, допустив невірне застосування норм матеріального права та порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 25.01.2022р. ГУ ДПС у Миколаївській області прийнято наказ за №99-П «Про проведення фактичної перевірки», відповідно до якого вирішено провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з 26.01.2022р. тривалістю 10 діб, за період діяльності з 1.01.2021р.(а.с.8).
В Наказі №99-П від 25.01.2022р. зазначено: - дату видачі Наказу - 25.01.2022р.; найменування контролюючого органу - ГУ ДПС у Миколаївській області; 
- найменування та реквізити суб`єкта, який перевіряється – фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. - НОМЕР_1 ); 
- адресу здійснення діяльності: АДРЕСА_1 ; 
- мету перевірки - з метою здійснення контролю за дотриманням платниками податків законодавства в частині виробництва, обліку, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів; 
- вид перевірки - фактична; підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом - на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, а саме: здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального; 
- дату початку перевірки - з 26.01.2022р.; 
- тривалість перевірки - 10 діб; 
- період діяльності підприємства, що має перевірятися - з 1.01.2021р. по момент закінчення перевірки.
В якості підстав для проведення перевірки в наказі зазначено  - п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, а саме перевірка  здійснення функцій визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Так, 26.01.2022р. працівники ГУ ДПС у Миколаївській області вийшли для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , проте, були не допущені до проведення перевірки товариства.
На підставі вказаного, 26.01.2022р. посадовими особами контролюючого органу складено акт про відмову в допуску до проведення фактичної перевірки за №134/14-29-09-01-15/ НОМЕР_1 . Причинами відмови в допуску до проведення фактичної перевірки зазначено – за усною відмовою адміністрації ресторану.
Позивач у межах даної справи оскаржує Наказ на проведення фактичної перевірки.
При оскаржені правильності винесення Наказу на перевірку, позивач вважає, що в Наказі не зазначено підстав для проведення такого виду перевірки як фактична, а посилання на положення пп.80.2.5. п.80.2 ст.80 ПК України є формальними.
Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваного наказу податкового органу про призначення фактичної перевірки, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного. 
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема щодо порядку їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.
Положеннями пп.191.1.14 п.191.1 ст.191 ПК України встановлено, що контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері.
Крім того, контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.191.1.16 п.191.1 ст.191 ПК України).
У відповідності до п.61.1. ст.61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Пунктом 62.3 ст.62 ПК України передбачено, що податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Підстави визначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено ст.80 ПК України.
Положеннями п.80.1 ст.80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За правилами пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: 
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно пп.81.1.1 п.80.1 ст.81 ПК України, у наказі про проведення зазначається дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Перевіряючи матеріали справи, судова колегія зазначає, що спірний Наказ на проведення фактичної перевірки винесений керівником ГУ ДПС у Миколаївський області в межах своїх повноважень та на виконання контролюючих функцій, покладених ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
Між тим, судова колегія звертає увагу на те, що пп.82.2.5 п.82.2 ст.82 ПК України, в якості такої підстави визначає дві, не пов`язані між собою, підстави проведення перевірки:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками; 
- а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно оскаржуваного наказу, підставою для проведення вказано не лише норму Податкового кодексу України (пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України), а й уточнено у тому ж абзаці конкретну підставу призначення проведення перевірки, а саме: "здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального".
Вказана норма дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів ст.16 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», пп.191.1.14, 191.1.16, 191.1.17 п.191 ст.191 ПК України покладені на ГУ ДПС у Миколаївській області.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.05.2018р. у справі №810/1394/16 (провадження №К/9901/32687/17), від 5.11.2018р. у справі №803/988/17 (провадження №К/9901/13259/18), від 7.11.2019р. у справі №140/391/19 (провадження №К/9901/20421/19), від 10.04.2020р. у справі №815/1978/18.
Отже, враховуючи вищенаведені норми діючого законодавства, судова колегія приходить до висновку, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань та не вимагає наявності та/або відсутності в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Що стосується посилань суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду висловлену у постанові від 2.12.2021р. по справі за №120/3918/20-а, то судова колегія зазначає, що задовольняючи позовні вимоги суб`єкта господарювання та скасовуючи судові рішення попередніх судових інстанцій, прийнятих на користь контролюючого органу, Верховний суд в зазначеній вище постанові дійшов таких висновків у зв`язку з тим, що - «у спірному наказі не відображено в рамках, яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності Товариства та не зазначено, що вказана в наказі перевірка здійснюється з метою реалізації функції здійснення контролю у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, якою наділений контролюючий орган відповідно до приписів податкового законодавства. Проаналізувавши зміст спірних наказів контролюючого органу у справі №120/3918/20-а, Верховний Суд зауважив, що в наказі про проведення фактичної перевірки «відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім як на норму, що регулює питання призначення перевірки, - підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України». Тобто, судова колегія звертає увагу на те, що в наказах про проведення фактичної перевірки по вищенаведеним справам контролюючим органом вказано лише норму Податкового кодексу України, що регулює питання призначення перевірки, без уточнення конкретної підстави призначення такої перевірки.
Отже, судова колегія вважає, що Миколаївський окружний адміністративний суд помилково вважав релевантними для застосування цієї справи висновки Верховного Суду викладені у постанові від 2.12.2021р. по справі за №120/3918/20-а.
Разом з тим, слід зазначити, що в оскаржуваному наказі №99-п від 25.01.2022р. ГУ ДПС у Миколаївській області не лише вказав норму Податкового кодексу України на підставі якої здійснювалося призначення перевірки (пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України), а й уточнено у тому ж абзаці конкретну підставу призначення проведення перевірки, передбачену зазначеною нормою, а саме, вказано: «здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального».
Тобто, в спірному наказі за №99-п від 25.01.2022р., контролюючим органом зазначено підстави проведення перевірки, а також наведено детальний опис змісту обставин, які стали підставою для такої перевірки, а саме, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про проведення фактичної перевірки відповідає вимогам, встановленим ПК України, був прийнятий без порушення визначеної чинним законодавством процедури призначення фактичної перевірки та за наявності передбаченої ПК України підстави для її проведення.
Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311, 315, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області – задовольнити. 
          Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022р. – скасувати.
Прийняти по справі нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

                    Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                       Судді:                                                                                  А.І. Бітов                                                            

                                                                                                  Т.М. Танасогло