ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" вересня 2022 р.                                                        Справа №921/130/22
м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі:
головуючого (судді доповідача):                               Кордюк Г.Т.
суддів:                                                                      Кравчук Н.М.
          Плотніцького Б.Д.
без повідомлення учасників справи

одержавши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №45 від 10.06.2022 (вх.№01-05/1304/22 від 14.06.2022)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.05.2022, суддя: Шумський І.П., м. Тернопіль, повний текст рішення складено – 27.05.2022,
у справі №921/130/21
за позовом керівника Теребовлянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:
1.Західного офісу Держаудитслужби
2.Микулинецької селищної ради
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз"
про стягнення 44  045,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

24.09.2022 у Господарський суд Тернопільської області звернувся керівник Теребовлянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Микулинецької селищної ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" (далі по тексту – ТОВ "Тернопільоблгаз") про стягнення 44 045,30 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між Микулинецькою селищною радою та ТОВ "Тернопільоблгаз" без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу упродовж лютого 2019 року по січень 2020 року) укладено 11 додаткових угод, чим порушено норми ст.ст. 3, 36 Закону «Про публічні закупівлі» та умови договору. Внаслідок укладення цих 11 додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача, а тому надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 44 045,30 грн. підлягають стягненню з відповідача, на корись Микулинецької селищної ради оскільки порушуються  фінансово-економічні інтереси держави.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 11.05.2022 у справі №921/130/22 вищезазначені позовні вимоги - задоволено. Стягнуто з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь Микулинецької селищної ради надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 44     045,30 грн. 
Вказане рішення мотивоване тим, що додатковими угодами зміна ціни газу за 1000 куб. м. відбувалася не в зв`язку з коливанням такої на ринку газу, а у зв`язку з цінами, які були самовільно встановлені постачальником ТОВ "Тернопільоблгаз". З цих підстав суд дійшов до висновку, що ці додаткові угоди укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є нікчемними та до них слід застосувати наслідки їх недійсності з моменту укладення. Враховуючи, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" безпідставно сплачених Микулинецькою селищною радою грошових коштів в розмірі 44  045,30 грн. на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України підлягає до задоволення.
Не погодившись з вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №45 від 10.06.2022 (вх.№01-05/1304/22 від 14.06.2022) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.05.2022 у справі №921/130/22 та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:
1)суд першої інстанції не врахував, що НКРЕКП листом від 25.09.2019 за №10201/16.2.2/7-19 повідомило про відсутність інформації щодо коливання цін на природний газ;
2)висновок суду першої інстанції про те, що обсяг поставки природного газу в 2019 році складає 49,227 тис. куб.м., не узгоджується з умовами додаткової угоди №5 від 30.10.2019, якою збільшено обсяги постачання до 49,532 тис.куб.м., а тому відповідачем поставлено Микулинецькій селищній раді більший обсяг газу ніж передбачався, відтак відсутня переплата, яка б підлягала стягненню в межах цього позову;
3)місцевий господарський суд не врахував, що позивачем пропущено строки позовної давності щодо пред`явлення вимог про застосування наслідків недійсності нікчемності додаткових угод за лютий 2019 року, а тому судом безпідставно не застосовано наслідки спливу строків позовної давності в цій частині вимог.
У відзивах на апеляційну скаргу прокурор та позивач-1 погодились з висновками місцевого господарського суду, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзивів на апеляційну скаргу аналогічні висновкам місцевого господарського суду, що викладені у оскаржуваному рішенні. Зазначають, що внаслідок укладення цих 11 додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача, а тому надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 44 045,30 грн. підлягають стягненню з відповідача, на корись Микулинецької селищної ради оскільки порушуються  фінансово-економічні інтереси держави.
Відповідно до ч.1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Матеріали справи №921/130/22 надійшли на адресу Західного апеляційного господарського суду лише 24.06.2022, що підтверджується відміткою на супровідному листі Господарського суду Тернопільської області від 22.06.2022 за №921/130/22/309/2022 що об`єктивно унеможливлювало розгляд апеляційної скарги без наявних у суду апеляційної інстанції матеріалів справи.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) господарського судочинства відповідно до пункту 10 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
З огляду на це, зважаючи на вищезазначене, суд апеляційної інстанції обчислює строк розгляду апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармгейт Україна» на рішення Господарського суду Івано-Франківської  області від 05.04.2022 у справі №921/130/22 починаючи з 24.06.2022 до 24.08.2022.
Разом з тим головуючий суддя Кордюк Г.Т. перебувала у відпустці з 11.07.2022 по 15.07.2022 та з 19.08.2022 по 02.09.2022, а з 12.09.2022 по 16.09.2022 була тимчасово непрацездатна, суддя член колегії Плотніцький Б.Д. перебував у відпустці з 07.07.2022 по 15.07.2022, з 03.08.2022 по 05.08.2022 та з 29.08.2022 по 09.09.2022, а суддя член колегії Кравчук Н.М. перебувала у відпустці з 08.08.2022 по 19.08.2022, суд розглядає апеляційну скаргу у даній справі поза межами процесуального строку, визначеного ч. 1 ст.273 ГПК України.
Згідно з ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши доводи і заперечення наведені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Згідно зі встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами, а також обставини, встановленими судом апеляційної інстанції, і визначеними відповідно до них правовідносини вбачається, що Микулинецькою селищною радою проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель «Прозорро» за №UA-2019-01-03-001153-с про закупівлю природного газу за кодом ДК 021:2015 :09120000-6 (Газове паливо).
03.01.2019 на веб-сайті «Рrоzоrrо» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-03-001153-c) Микулинецькою селищною радою оприлюднено оголошення №UA-2019-01-03-001153-c про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 49227 м.куб. з терміном постачання до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 671 652,33 грн.
У відкритих торгах взяли участь три учасники: ТОВ «Тернопільоблгаз» з остаточною пропозицією 470 000,00 грн. (первинна пропозиція 481440,06 грн.), ТОВ «Укртранссервіс-груп» з остаточною пропозицією 481 400,00 грн. (первинна пропозиція 496 208,16 грн.), ТОВ «Укргазторг» з остаточною пропозицією 590 724,00 грн. (первинна пропозиція 590 724,00 грн.).
Переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «Тернопільоблгаз» з тендерною пропозицією 470 000,00грн, з ціною за одиницю (1000 м.куб.) газу з ПДВ - 9547,6059 грн. ТОВ «Тернопільоблгаз» погодилося дотримуватись умов цієї пропозиції протягом 90 днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій (протокол №9 від 22.01.2019), тобто до 22.04.2019 включно.
За результатами визначення переможця процедури відкритих торгів, відповідно до звіту про результати проведення процедури №UA-2019-01-03-001153-c, повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів за тендерною пропозицією 470 000,00 грн. з ПДВ оприлюднено 22.01.2019.
За результатами проведеної процедури закупівлі між ТОВ «Тернопільоблгаз», як постачальником, та Микулинецькою селищною радою, як споживачем, укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №14/м-007/58 від 06.02.2019 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.2.1, 5.3.1, 5.3.3, 5.4.1 договору).
Постачання природного газу згідно з додатком №2 мало здійснюватися протягом 2019 року у обсязі 49,227 тис.м.куб., у тому числі виходячи із помісячного обсягу, а саме: січень - 9,0 тис.м.куб., лютий - 8,0 тис.м.куб., березень - 7 тис.м.куб.; квітень - 6 тис.м.куб.; травень - 1,0 тис.м.куб.; жовтень - 4 тис.м.куб.; листопад - 8,0 тис.м.куб.; грудень - 8,227 тис.м.куб..
У пункті 4.2 договору сторонами встановлено ціну за 1000 м.куб. природного газу з 01.02.2019 в розмірі 9547,60 грн. з урахуванням податків і зборів та тарифу на транспортування природного газу; а загальна ціна договору визначена в розмірі 470 000,00грн. У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів.
Строк дії договору визначено у п.10.1 договору - з дати його підписання по 31.12.2019; такий договір поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.02.2019.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У частині 1 статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч.ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України).
Отже, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором купівлі-продажу природного газу.
Проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору, апеляційний господарський суд доходить до висновку, що визначивши ціну природного газу, який продається, та загальну вартість договору, можна встановити і загальний обсяг природного газу, який мав бути поставлений по укладеному між сторонами договору, шляхом ділення загальної вартості договору на ціну природного газу, а саме: 470000,00грн. / 9547,60грн. з ПДВ за 1000 куб. м. = 49,227 тис. куб. м., що співпадає з договірними обсягами, які передбачені додатком №2 до договору.
У подальшому, ТОВ «Тернопільоблгаз» звернулося до споживача з листом №321/1 від 25.02.2019 щодо зміни ціни на природний газ, долучивши проект двох додаткових угод та висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 04.02.2019, в якому визначено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 11 599,32 грн. - 12 298,98 грн.
Вказаним листом споживачу також скеровано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-144 від 19.02.2019, виготовлений на замовлення відповідача від 18.02.2019, згідно якого наведено діапазон цін природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 11 599,32 грн. - 12 526,32 грн.
Відтак, між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою було укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019 та №3 від 28.03.2019, за    умовами яких в новій редакції викладено п.4.2 договору в частині, що стосується ціни природного газу, та підписано додаток №2 щодо обсягів поставок газу.
25.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №1, якою визначено ціну за 1000 м.куб. природного газу в розмірі 10 460,00 грн. та договірний обсяг постачання газу в кількості 44,933 тис.м.куб., тобто збільшено ціну на 9,65% у порівнянні з ціною, визначеною у договорі №14/м-007/5 від 06.02.2019. Загальна сума договору при цьому не змінювалася. Визначено, що додаткова угода №1 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №1).
27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою визначено ціну за 1000 м.куб. природного газу в розмірі 11 521,00 грн. та договірний обсяг постачання газу в кількості 40,795 тис.м.куб., тобто збільшено ціну природного газу ще на 10,14% від ціни, що вказана у додатковій угоді №1, а загалом внаслідок підписання двох додаткових угод вартість природного газу зросла на 20,67% у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. Загальна сума договору при цьому не змінювалася. Визначено, що додаткова угода №2 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №2).
28.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 11 100,96 грн. за 1000 м.куб.. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9547,60 грн. за 1000 м.куб.), таку ціну збільшено на понад 16%. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.03.2019.
27.06.2019 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її у розмірі 10 500,00 грн. за 1000 м.куб.. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.06.2019.
30.10.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 9488,63 грн. за 1000 м.куб.. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.10.2019.
23.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №7, відповідно до якої зменшено суму договору на 47 535,60 грн.; загальна сума договору на момент підписання додаткової угоди становить 422 474,40 грн., а не 470 000,00 грн., як це було визначено за умовами тендерної пропозиції та договору.
В усіх випадках сторони, укладаючи додаткові угоди до договору керувалися п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод).
Крім цього, сторонами укладено додаткові угоди №№8-11 щодо продовження строку дії договору на 2020 рік.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (стаття 637 ЦК України).
Оскільки укладення договору, стягнення за яким є предметом спору в даній справі, відбулось через систему Prozorro у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», то в силу ст. 637 ЦК України зміни до нього вчиняються у відповідності до названого Закону.
Законом України «Про публічні закупівлі» за №922-VIII від 25.12.2015, який набрав чинності 19.02.2016, установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Цей Закон містив примітку, для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання вводиться в дію з 01.04.2016, а для всіх замовників з 01.08.2016 (пункт 1 розділу IX цього Закону).
Статтею 37 цього Закону №922-VIII від 25.12.2015 передбачалось, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Відповідно до пп. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII від 25.12.2015 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: (1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; (2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Вказана вище редакція Закону діяла до 19.04.2020, коли введений в дію Закон України №114-IX від 19.09.2019 (набрав чинності 20.10.2019), яким внесено зміни до Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015, шляхом викладення його в новій редакції згідно з якою нікчемність договору про закупівлю регулюється ст. 43, а не ст. 37 як у редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015, а основні вимоги до договору про закупівлю, які в попередній редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015 визначались ч. 4 ст. 36, у Законі №114-IX від 19.09.2019 передбачені в ч. 4 ст. 41.
Окрім того пунктом 10.2 договору сторонами погоджено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначено: в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг); б) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку змін ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень абз.2 п.10.1 договору.
Обґрунтовуючи підстави необхідності підвищення ціни за одиницю товару по договору №14/м-007/58 від 06.02.2019 ТОВ «Тернопільоблгаз» посилалося на ріст ціни на природний газ, в підтвердження чого долучало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 04.02.2019, в якому зазначено, що на підставі прейскуранта НАК «Нафтогаз України», підприємств постачальників, вартість природного газу станом з 01 лютого 2019 року для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, становить 11599,32грн-12298,98грн (з ПДВ) за 1тис.м3 природного газу.
Окрім того, ТОВ «Тернопільоблгаз» на підтвердження зростання ціни на природний газ після формування цінової пропозиції посилалося на висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-144 від 19.02.2019 в якому діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 11599,32-12526,32грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу.
Вказані експертні висновки, на думку суду, за своїм змістом відображають інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України з 01.02.2019 різних підприємств-постачальників. Така вартість природного газу встановлена експертизою на підставі інформації підприємств постачальників природного газу із даних їх сайтів, з врахуванням оплати поточної або після поставки, що склалася у постачальників станом на відповідну дату в Україні, для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносин у перехідний період), відтак інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий /інформаційний/ характер        та не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору.
Експертні висновки не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).
Крім того, експертний висновок №О-88 складено 04.02.2019, на замовлення від 01.02.2021, тобто Постачальнику про його зміст було відомо напередодні укладення основного договору, який укладено 06.02.2021.
Враховуючи наведене вище, визначені відповідачем експертні висновки не містять належного обґрунтування підстав для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що ТОВ «Тернопільоблгаз» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 є укладеними з порушенням п.2 ч.4        ст.36 Закону України    «Про публічні закупівлі».
Згідно правового висновку, викладеного у пункті 134 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: «постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».
У цій справі, відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.
Натомість, за даними НКРЕКП щодо результатів моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать, що за І квартал 2019 року ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 газу складали: в січні 2019 року - 10 30,00грн, лютому 2019 року - 9616,00грн, березні 2019року - 8870,00грн, тобто показали тенденцію до зниження.
Апеляційний господарський суд відхиляє покликання апелянта на лист НКРЕКП від 25.09.2019 за №10201/16.2.2/7-19, яким повідомило про відсутність інформації щодо коливання цін на природний газ, оскільки такий не узгоджується з іншими доказами по справі.
Про безпідставність укладення додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 додатково свідчать висновки проведеної перевірки, що зафіксовані в Акті №20-22/2 від 16.04.2021, згідно яких зазначено, що вказані додаткові угоди договору постачання природного газу №14/м-007/58 від 06.02.2019 є укладеними безпідставно, тобто за відсутності коливання цін на ринку товарів (природного газу); їх укладення призвело до оплати газу за більшою ціною, ніж було передбачено умовами укладеного за результатами відкритих торгів (аукціону) договору. В Акті зазначено, що відповідно до моніторингу прейскурантів цін природного газу із ресурсів НАК «Нафтогаз України» в період з 01.01.2019 по 31.03.2019 вартість 1000м3 природного газу постачальника для подальшої реалізації установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становила: станом на 01.01.2019 - 11833,00грн; станом на 01.02.2018 - 11458,80грн, тобто зменшилася на 3,16%; 31.03.2019 - 9792,00грн (зменшилась на 14,54% по відношенню до вартості станом на 01.02.2019).
За таких обставин, знаходять документальне підтвердження доводи прокурора про те, що відповідач свідомо запропонував меншу ціну на природний газ з метою ймовірного виграшу в тендері, а в подальшому безпідставно ініціював внесення змін до договору на підставі додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019.
Отже, судами встановлено, що 25.02.2019 сторонами у справі укладено додаткову угоду №1, якою змінено ціну природного газу - в розмірі 10 460,00 грн. за 1000 м.куб. та зменшено договірний обсяг постачання газу в кількості 44,933 тис.м.куб. Таким чином, додатковою угодою №1 від 25.02.2019 сторонами збільшено ціну 1000 м.куб. природного газу на 912,40 грн., що становить 9,65% більше у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. 27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою визначено ціну природного газу в розмірі 11 521,00 грн. за 1000 м.куб. та змінено договірний обсяг постачання газу на кількість 40,795 тис.м.куб. Тобто збільшено ціну  за 1000 м.куб. природного газу на 1973,40 грн., що на 20,67% більше у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. 28.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 11 100,96 грн. за 1000 м.куб., що також є більше на 1553,36 грн. у порівнянні з визначеною договором ціною (9547,60 грн. за 1000 м.куб.), тобто є більшою на 16%.
Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» (як в редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015, так і Закону №114-IX від 19.09.2019) нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Суд апеляційної інстанції вважає, що метою регулювання, передбаченого Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для продавця.
Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод невілює вищевикладені принципи.
Відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).
З огляду на це враховуючи те, що встановлено обставини нікчемності додаткових угод відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015), то суд першої інстанції правильно застосував наслідки їх недійсності, встановлені ч. 1 ст. 216 ЦК України про те, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Як вбачається з аметріалів спарви, на виконання взятих на себе договірних обов`язків постачальником поставлено, а споживачем отримано та відповідно оплачено наступний об`єм природного газу:
-відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м007/58/0219-2208 від 28.02.2019  в кількості 10,136 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м. - 11 521,00 грн. з урахуванням ПДВ - 116 776,85 грн., який оплачено на підставі платіжних доручень №507 від 04.03.2019 на суму 5194,46 грн., №508 від 04.03.2019 на суму 16 743,82 грн., №509 від 04.03.2019 на суму 1 877,58 грн., №510 від 04.03.2019 на суму 676,32 грн., №511 від 04.03.2019 на суму 736,28 грн., №512 від 04.03.2019 на суму 13 317,36 грн., №513 від 04.03.2019 на суму 32 932,54 грн., №514 від 04.03.2019 на суму 4 718,88 грн., №515 від 04.03.2019 на суму 4 153,72 грн., №516 від 04.03.2019 на суму 6 788,42 грн., №517 від 04.03.2019 на суму 29 637,48 грн.;
-відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м- 007 /58/0319-4272 від 31.03.2019 в кількості 8,084 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м. - 11 100,96 грн. з урахуванням ПДВ - 89 740,16 грн., який оплачено на підставі платіжних доручень №840 від 01.04.2019 на суму 12 356,52 грн., №836 від 01.04.2019 на суму 29 150,34 грн., №839 від 01.04.2019 на суму 9 168,60 грн., №841 від 01.04.2019 на суму 14 756,00 грн., №838 від 01.04.2019 на суму 21 540,14 грн., №837 від 01.04.2019 на суму 2 768,56 грн.;
-відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м-007/58/0419-6423 від 30.04.2019 в кількості 7,394 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м. - 11 100,96 грн. з урахуванням ПДВ - 82 080,50 грн., який оплачено на підставі платіжних доручень №1265 від 06.05.2019 на суму 1 240,80 грн., №1263 від 06.05.2019 на суму 16 273,70 грн., №1264 від 06.05.2019 на суму 11 271,00 грн., №1266 від 06.05.2019 на суму 48 048,00 грн., №1268 від 06.05.2019 на суму 1 850,00 грн., №1267 від 06.05.2019 на суму 3 397,00 грн.;
-відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м-007/58/0119-11683 від 30.11.2019 в кількості 4,713 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м. - 9 488,63 грн. з урахуванням ПДВ - 44 719,91 грн., який оплачено на підставі платіжних доручень №3542 від 05.12.2019 на суму 11 593,80 грн., №3543 від 05.12.2019 на суму 15 233,21 грн., №3540 від 05.12.2019 на суму 12 401,30 грн., №3544 від 05.12.2019 на суму 2 861,40 грн., №3541 від 05.12.2019 на суму 2 630,20 грн.;
-відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м-007/58/1219-12853 від 31.12.2019 в кількості 12,055 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м. - 9 488,63 грн. з урахуванням ПДВ - 44 719,91 грн., який оплачено на підставі платіжних доручень №3843 від 23.12.2019 на суму 6 750,0 грн., №3841 від 23.12.2019 на суму 3 080,44 грн., №3840 від 23.12.2019 на суму 49 258,92 грн., №3839 від 23.12.2019 на суму 28 384,44 грн., №3838 від 23.12.2019 на суму 19 875,63 грн., №3842 від 23.12.2019 на суму 7 036,00 грн.
Отже, з наявних у справі матеріалів слідує, що реалізація природного газу зі сторони ТОВ «Тернопільоблгаз» не проводилася за ціною 9 547,60 грн за 1 тис.куб.м. природного газу, заявленою у тендерній пропозиції.
З результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року (сторінка 14) вбачається, що ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000 куб.м. складали у спірному періоді, а саме: в січні 2019 року - 10 330,00 грн., лютому 2019 року - 9 616,00 грн., березні 2019 року - 8 870,00 грн. Крім цього, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі НАК «Нафтогаз Укpaїни» промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, встановлені такі ціни на природний газ:
-з 01 грудня 2018 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11 152,80 грн. за 1000 м.куб.; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12 180,00 грн. за 1000 м.куб.;
-з 01 січня 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10 822,80 грн. за 1000 м.куб.; за умови оплати протягом або після періоду ( календарний місяць) поставки газу 11 833,20 грн. за 1000 м.куб.;
-з 01 лютого 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10 460,40 грн. за 1000 м.куб.; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11 458,80 грн. за 1000 м.куб.;
-з 01 березня 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду ( календарний місяць) поставки газу 8 886,00 грн. за 1000 м.куб.; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 9792,00 грн. за 1000 м.куб..
Заявляючи про стягнення з відповідача надмірно отриманих коштів за природний газ прокурор вказує, що у період з грудня 2018 року по березень 2019 року на ринку природного газу коливання ціни на природний газ (який постачався НАК «Нафтогаз України») спостерігалося у сторону зменшення. З 01.03.2019 ціна природного газу для споживачів зменшилась до 8 886,00 грн. з ПДВ, тобто на 17,7%.
Відтак, прокурор вважає, що між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою всупереч інтересів держави, без будь-яких на те законних підстав, в порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення договору та додаткових угод) до договору укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019, якими підвищено ціну природного газу в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі. При цьому, між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою укладено протягом одного розрахункового місяця (лютий 2019 року) дві додаткові угоди, внаслідок яких було збільшено ціну за одиницю товару фактично на 20,7%, що суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Також додатковою угодою №3 від 28.03.2019 передбачено з 01.03.2019 ціну природного газу в розмірі 11 100,96 грн. за 1000 м.куб., тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною більш, ніж на 10% (9547,60 грн. + 10% = 10 502,36 грн.).
На переконання прокурора ціна товару у тендерній пропозиції відповідача під час проведення позивачем-2 закупівлі №UA-2019-01-03-001153-c могла бути усвідомлено занижена з метою одержання перемоги у торгах, що робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів. Прокурор покликається на відомості моніторингового порталу DoZorro, на якому розміщено дані про такий ризик-індикатор зазначеної публічної закупівлі як зміна ціни за одиницю товару, що підтверджує висновки прокуратури щодо наявності порушень.
Окрім того прокурор посилається на результати проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області перевірки закупівель Микулинецької селищної ради за період з 01.01.2018 по 31.12.2019, за результатами якої встановлено, що додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019 та №3 від 28.03.2019 до договору №14/м-007/58 укладені з порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині збільшення ціни за одиницю товару при фактичному зменшенні ціни газу на ринку.
Як вбачається із змісту акту перевірки №20-22/2 від 16.04.2021 моніторингом прейскурантів цін природного газу із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», розміщених на офіційному сайті НАК «Нафтогаз України» встановлено, що в період з 01.01.2019 по 31.03.2019 (період проведення процедури закупівлі, укладення договору та додаткових угод) вартість природного газу (за 1000 куб.м) постачальникам для подальшої реалізації установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становила: станом на 01.01.2019 - 11 833,00 грн., 01.02.2018 - 11 458,80 грн. (зменшилась на 3,16%), 01.03.2018 - 31.03.2019 - 9 792,00 грн. (зменшилась на 14,54 % по відношенню до вартості газу станом на 01.02.2019).
З акту перевірки закупівель №20-22/2 від 16.04.2021 вбачається, що внаслідок укладення додаткових угод в період з 01.02.2019 по 31.12.2019 переплата бюджетних коштів по відношенню до результатів торгів, договору на закупівлю та постачання природного газу від 06.02.2019 №14/м-007/58 (без врахування додаткових угод), тендерної пропозиції переможця, в частині ціни за одиницю товару склала 45 034,11 грн. 
Вказана сума також зазначена у довідці щодо проведених розрахунків між Микулинецькою селищною радою та ТОВ «Тернопільоблгаз» до договору на закупівлю та постачання природного газу від 06.02.2019 №14/м-007/58, складеною головним державним аудитором відділу контролю за місцевими бюджетами управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області. 
Так, згідно даної довідки за ціною 11 521,00 грн за 1000 м.куб., тобто з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та №2, ТОВ «Тернопільоблгаз» за лютий 2019 року поставило 10 136 м.куб. газ на загальну суму 116 776,86 грн. (рядок 1, графа 4 таблиці розрахунку). При цьому, різниця між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору без врахування змін становить 20 002,39 грн. (рядок 1, графа 9 таблиці розрахунку). За ціною 11 100,96 грн. за 1000 м.куб., тобто з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №3, ТОВ «Тернопільоблгаз» за березень та квітень 2019 року поставлено 8084 м.куб. та 7394 м.куб. газу на суму 89 740,16 грн. та 82 080,50 грн., відповідно (рядок 2, 3, графа 4 таблиці розрахунку). При цьому різниця між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору (без врахування змін) становить 12 557,36 грн. та 11 485,55 грн. (рядок 2, 3, графа 9 таблиці розрахунку). Також, у довідці зазначено, що за ціною 9 488,63 грн. за 1000 м.куб., тобто з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №5, ТОВ «Тернопільоблгаз» за листопад 2019 року поставлено 4713 м.куб. газу на суму 44 719,91 грн (рядок 4, графа 4 таблиці розрахунку). Однак, як вказує прокурор, головним державним аудитором в графі 9 розрахунку різницю в сумі 277,93 грн. зазначено помилково, оскільки в даному випадку сума фактично сплачених коштів є меншою за вартість природного газу відповідно до умов договору без врахування змін. Аналогічно, безпідставно вказано різницю в сумі 710,88 грн. між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору без врахування змін в рядку 5 графи 9 розрахунку щодо поставленого газу за грудень 2019 року.
Ураховуючи наведене, а також те, що прокурором не оспорюється правомірність укладення додаткових угод №4-№11 до договору, різниця між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору без врахування змін становить 44045,30 грн. (20 002,39 грн. + 12 557,36 грн.+ 11 485,55 грн.).
З урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019 до договору, споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з 01.02.2019 по 28.02.2019 в об`ємі 10136 куб.м. на суму 116 776,86 грн. по ціні 11 521,00 грн. з урахуванням ПДВ за 1000 куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9 547,60 грн. за 1000 куб.м. сплаті підлягало 96 774,47 грн., що свідчить про переплату споживачем 20 002,39 грн. (116 776,86 грн. - 96 774,47 грн. = 20 002,39 грн.). При цьому, фактична оплата за додатковою угодою №1, відповідно до якої ціна газу становить 10 460,00 грн., не здійснювалась.
Вартість переданого замовнику природного газу у березні - квітні 2019 року за додатковою угодою №3, з урахуванням визначеної ціни в сумі 11 100,96 грн. за 1 тис.куб.м становить 171 820,66 грн. (15,478 тис.куб.м х 11 100,96 грн.), а за умовами договору повинна становити 147 777,75 грн. (15,478 тис. куб. м х 9 547,60 грн.). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою № 3 складає 24 042,91 грн. (171 820,66 грн. - 147 777,75 грн. = 24 042,91 грн.).
Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковими угодами № 1, № 2 та № 3 складає 44 045,30 грн (288 597,52 грн. - 244 522,22 грн. = 44 045,30 грн.).
У позовній заяві прокурор просить стягнути з ТОВ «Тернопільоблгаз» на користь Микулинецької селищної ради неправомірно отримані грошові кошти у сумі    44 045,30 грн., сплачені на підставі нікчемних угод №1, 2, 3 до договору про постачання природного газу , адже такі угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відтак при виконанні умов договору від 06.02.2019 про закупівлю природного газу були сплачені кошти за природний газ, який не був поставлений позивачу-2, проте повністю оплачений відповідачу.
Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж».
Нікчемність додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором №14/м-007/58 від 06.02.2019. Тобто, як поставка газу, так і його оплата повинні здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.
За додатковими угодами №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019 до договору споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з 01.02.2019 по 28.02.2019 в об`ємі 10136куб.м. в сумі 116776,86грн за ціною 11521,00грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9547,60грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 96774,47грн, що свідчить про переплату споживачем 20002,39грн (116776,86грн - 96774,47грн=20002,39грн). При цьому, фактична оплата за додатковою угодою №1, відповідно до якої ціна газу становить 10460,00грн, не здійснювалась. Вартість переданого Замовнику природного газу у березні - квітні 2019 року за додатковою угодою №3 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 11100,96грн за 1тис.куб.м становить 171820,66грн (15,478тис.куб.м х11100,96грн), а за умовами договору повинна становити 147777,75грн (15,478тис.куб.м х 9547,60грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою № 3 складає 24042,91грн (171820,66грн - 147 777,75грн=24042,91грн).
Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковими угодами №1, № 2 та № 3 складає 44045,30грн.
Враховуючи нікчемність додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, з відповідача підлягає до стягнення    44045,30грн як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі ст. 670 ЦК України.
Неможливість допоставки товару за спірним правочином унеможливлює застосування диспозитивності (вибору) щодо заходів, передбачених ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. Отже, єдиним способом захисту інтересів споживача залишається лише повернення безпідставно сплачених коштів.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів в розмірі 44045,30грн підлягають задоволенню.
Щодо застосування строку позовної давності, який заявлено відповідачем суд зазначає наступне.
Згідно з ст.ст.256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Відповідно до ч.1 ст.253, ч.3 ст.261 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.
Тобто для вимог про застосування наслідків нікчемного правочину перебіг строку позовної давності починається від дня, коли почалося виконання даного правочину.
У цьому випадку виконання додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, а саме здійснення оплати, відбувалося з березня 2019 року по грудень 2019 року. Відтак, загальний строк позовної давності у спірному випадку розпочався в березні 2019 року.
З позовом про стягнення надміру сплачених на підставі нікчемних правочинів коштів прокуратура звернулася до суду в лютому 2022 року, тобто з дотриманням трирічного строку позовної давності.
З огляду на вищезазначене, апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз"   підлягає залишенню без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - залишенню без змін.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення судового збору за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.05.2022 у справі №921/130/22 - залишити без змін.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №45 від 10.06.2022 (вх.№01-05/1304/22 від 14.06.2022) – залишити без задоволення.
Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.
Порядок та строк оскарження встановлено ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                           Кордюк Г.Т.

Суддя                                                                                                 Кравчук Н.М.
          
Суддя                                                                                                 Плотніцький Б.Д.