ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року 
м. Київ

справа №380/4214/20
адміністративне провадження № К/9901/22584/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами справу №380/4214/20
за позовом  ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року, ухвалене у складі: головуючого судді Брильовського   Р.М., і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року, ухвалену у складі: головуючого судді Кузьмича С. М., суддів Улицького В.З., Шавеля Р.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до суду з позовом до Львівської митниці ДФС (далі - відповідач-1), Галицької митниці Держмитслужби (далі - відповідач-2) з вимогами: визнати протиправним і скасувати наказ Львівської митниці ДФС від 13 квітня 2020 року №78-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу митного оформлення №5 Митного посту «Мостиська» Львівської митниці ДФС, а за її відсутності - на іншу рівнозначну посаду у Львівській митниці ДФС з 16.04.2020; стягнути з Львівської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 145   837,45 грн (за період із 16 квітня 2020 року по 05 січня 2021 року).
На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що оскаржуваним наказом її було звільнено у зв`язку з реорганізацією Львівської митниці ДФС. Позивака вважала, що її звільнення відбулося з порушенням порядку та гарантій, передбачених Законом України «Про державну службу» та Кодексом законів про працю України.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
ОСОБА_1 з 20 вересня 1978 року працювала в митних органах. З 01 листопада 2018 року позивачка обіймала посаду начальника Відділу митного оформлення №5 Митного поста «Мостиська» Львівської митниці ДФС.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2019 №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» утворено Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовану Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Наказом ДФС України від 25 листопада 2019 року № 30-рг розпочато реорганізацію митниць ДФС: вирішено створити комісії з реорганізації митниць ДФС; визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС - три місяці з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи; визначено голів комісій з реорганізації митниць ДФС.
Наказом ДФС України від 24 березня 2020 року до пункту 4 наказу ДФС України від 25 листопада 2019 року №30-рг унесено зміни: слова «три місяці» замінено на «шість місяців».
28 листопада 2019 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань унесено інформацію про рішення щодо припинення юридичної особи - Львівської митниці ДФС. 14 листопада 2019 року проведена державна реєстрація юридичної особи - Галицької митниці Держмитслужби.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1217-р «Питання Державної митної служби» погоджено пропозицію Міністерства фінансів України щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 Державною митною службою України покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 № 227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» функцій і повноважень Державної фіскальної служби України, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
Наказом комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС 21.12.2019 №666 «Про попередження про наступне вивільнення» вирішено письмово попередити про наступне вивільнення із займаних посад працівників Львівської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» згідно із списком, до якого також було включено позивачку.
Наказом Львівської митниці ДФС від 07 лютого 2020 року №03 скасовано наказ від 21 грудня 2019 року №666 як такий, що не реалізований.
Наказом Львівської митниці ДФС від 10 березня 2020 року № 07 «Про попередження про наступне вивільнення» Комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС зобов`язано письмово попередити про наступне вивільнення працівників Львівської митниці ДФС із займаних посад на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. 
Листом Львівської митниці ДФС від 10.03.2020 позивачку попереджено про наступне звільнення із займаної посади з 13.04.2020 на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
Одночасно позивачку повідомлено про відсутність рівнозначної посади або іншої роботи. 
Наказом Львівської митниці ДФС від 13 квітня 2020 року № 78-о ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Відділу митного оформлення № 5 Митного посту «Мостиська» Львівської митниці ДФС  з 15.04.2020 відповідно до положень пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. 
Не погоджуючись з наказом про звільнення позивачка звернулася до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05.01.2021 позов задоволено: визнано протиправним і скасовано наказ Львівської митниці ДФС від 13.04.2020 № 78-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено позивачку на посаді начальника Відділу митного оформлення № 5 Митного посту «Мостиська» Львівської митниці ДФС з 16.04.2020; стягнуто з Львівської митниці ДФС на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 145   837,45 грн. Указане рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11   281,72 грн та поновлення ОСОБА_1 на посаді звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з такого:
- наказом ДФС України від 25 листопада 2019 року №30-рг установлено тримісячний строк проведення реорганізації Львівської митниці ДФС, який закінчувався 28 листопада 2020 року і був продовжений до шести місяців наказом ДФС України від 24 березня 2020 року 14-рг. З урахуванням викладеного суд першої інстанції вважав, що у період з 01 березня 2020 року по 24 березня 2020 року строк проведення реорганізації Львівської митниці ДФС не був продовжений, у зв`язку з чим дії щодо реорганізації Львівської митниці ДФС відбувалися без правових підстав;
- наказ про звільнення містить посилання на пункт 4 частини першої статті 83, пункт 1 частини першої статті 87 Закону №889-VІІ та пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України без зазначення конкретної причини та підстави звільнення. Відсутність чіткої та однозначної причини звільнення призводить до порушення принципу правової визначеності, адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підстав звільнення;
- унаслідок реорганізації Львівської митниці ДФС шляхом приєднання до Галицької митниці не відбулося скорочення штатної чисельності працівників, у зв`язку з чим не було причин для відмови в прийнятті позивачки на роботу в реорганізованому органі;
- звільнення позивачки мало дискримінаційний, вибірковий характер, адже відповідачі не довели причин, з яких одні працівники Львівської митниці ДФС були переведені до Галицької митниці Держмитслужби, а іншим такої можливості надано не було.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05.01.2021 змінено в частині мотивів задоволення позову.
Суд апеляційної інстанції не погодився з доводами суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки був неконкретизований і з його змісту неможливо було з`ясувати дійсну підставу звільнення позивачки.
Суд апеляційної інстанції вважав, що оскаржуваний наказ про звільнення відповідає вимогам Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року №55.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ, як на підставу звільнення, відсилав до попередження про наступне вивільнення від 10.03.2020, в якому містяться причини та підстави звільнення - реорганізація Львівської митниці ДФС.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважав, що вказані висновки мають бути виключені з мотивації рішення суду першої інстанції.
Водночас суд апеляційної інстанції повністю погодився з висновками суду першої інстанції про те, що заходи з реорганізації Львівської митниці ДФС у період з 01 березня 2020 року по 24 березня 2020 року проводився без належних правових підстав, а тому і попередження позивачки про наступне вивільнення від 10 березня 2020 року було видано протиправно.
Суд апеляційної інстанції також підтримав висновки суду першої інстанції про необґрунтованість звільнення позивачки з огляду на те, що реорганізація Львівської митниці ДФС не мала наслідком зменшення чисельності працівників. Як зазначив суд апеляційної інстанції, штатним розписом Галицької митниці Держмитслужби на 2019 рік і 2020 рік було передбачено 1150 осіб, тоді як штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2019 рік налічував 948 штатних одиниць.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення позивачки в таких умовах суперечить базовим гарантіям державної служби - захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22 червня 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень Галицька митниця Держмитслужби зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: щодо частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу», у редакції Закону України №440-IX від 14 січня 2020 року.
За доводами скаржника, у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не його обов`язком.
У відзиві на касаційну позивачка зазначає, що суди попередніх інстанції повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевська О.Р., суддів Кашпур О.В., Уханенка С.А.
Ухвалою Суду від 12.08.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У зв`язку з відпусткою судді Уханенка С.А. призначено повторний автоматизований розподіл справи №380/4214/20.
За наслідками повторного автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевська О.Р., суддів Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Спеціальним законом, що регулює відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, є Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон № 889-VIII). 
Частинами першою-третьою статті 5 Закону № 889-VIIІ установлено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення.
Пунктами 1, 1-1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: а) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; б) ліквідація державного органу.
За змістом абзацу першого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення..
VI. Позиція Верховного Суду
Предметом спору у цій справі є питання правомірності наказу Львівської митниці ДФС «Про звільнення ОСОБА_1 » від 13 квітня 2020 року №78-о, яким позивачку звільнено з посади начальника Відділу митного оформлення №5 Митного посту «Мостиська» Львівської митниці ДФС на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.
Суд зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі - Закон № 117-IX) були внесені зміни та доповнення до Закону № 889-VIII, які набрали чинності 25 вересня 2019 року.
Відповідно до положень статті 83 Закону № 889-VIII (у редакції Закону №117-IX) державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади»; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII зі змінами, внесеними згідно із Законом №117-IX, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII у редакції до набрання чинності Законом №117-IX передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі цього пункту допускалося лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
З набранням чинності змін до Закону № 889-VIII, внесених Законом №117-IX, з частини третьої статті 87 Закону №889-VIII виключено положення, які відсилали до законодавства про працю в частині процедури вивільнення державних службовців, та які пов`язували можливість звільнення державного службовця відповідно пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII з неможливістю переведення державного службовця на іншу посаду.
13 лютого 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14 січня 2020 року №440-IX (далі - Закон №440-IX), яким частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим такого змісту: «3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення».
Водночас за змістом частини п`ятої статті 22 і пункту 2 частини першої статті 41 Закону №889-VІІІ (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX), у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Отже, за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.
Беручи до уваги, що положення Закону №889-VIII, які регулюють механізм звільнення державних службовців у зв`язку з реорганізацією державного органу чи організаційно-штатними змінами, зазнали послідовних та істотних змін, для правильного вирішення цього спору важливим є момент виникнення спірних правовідносин.
Як установлено судами попередніх інстанцій, 10.03.2020 позивачку попереджено про наступне звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII у зв`язку з реорганізацією Львівської митниці ДФС.
Таким чином, процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент попередження позивачки про наступне звільнення, а так само і на час видання спірного наказу від 13.04.2020 №78-о, у цій справі врегульована положеннями Закону № 889-VIII (у редакції з урахуванням змін, унесених Законами № 117-IX та № 440-IX), що виключає застосування КЗпП України до спірних правовідносин.
У світлі аргументів касаційної скарги Галицької митниці Держмитслужби, Суд зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ (у редакції Закону № 117-IX) у сукупності з положеннями частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 440-IX), зокрема, у постановах від 28 липня 2021 року у справі №640/11024/20, від 08 грудня 2021 року у справі №380/3646/20, від 23 грудня 2021 року у справі №380/3551/20.
У вказаних постановах у справах № 640/11024/20 та №380/3646/20 Верховний Суд підкреслив, що вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може» означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язку з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Такого підходу Верховний Суд дотримувався й у постанові від 23.12.2021 у справі №380/3551/20, де зазначив, що вжите у пункті 2 частині 1 статті 41 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з переведення без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Вирішення питання переведення чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Аналізуючи положення Закону №889-VIII, яким визначалася підстава припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент прийняття оспорюваного наказу, Верховний Суд у справах №640/11024/20, №380/3646/20, №380/3551/20 дійшов висновку, що суб`єкт призначення не зобов`язаний був пропонувати позивачу іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.
У цій справі Суд також ураховує, що редакції статей 41, 87 Закону № 889-VIIІ (зі змінами, внесеними згідно із Законом №117-IX, які набули чинності з 25 вересня 2019 року, та із Законом №440-IX, які набули чинності з 13 лютого 2020 року) були чинними як на момент попередження позивачки про наступне звільнення (10 березня 2020 року), так і на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивачки (13 квітня 2020 року) та підлягали застосуванню.
З урахуванням викладеного, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, беручи до уваги їхній зміст та юридичну природу, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у редакції Закону № 440-IX у взаємозв`язку з пунктом 2 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII у редакції Закону № 117-IX, Суд дійшов висновку про дотримання Львівською митницею ДФС встановленої законодавством процедури при вирішенні питання щодо звільнення позивачки та, відповідно, про відсутність підстав для задоволення позову.
Таким чином, рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Частиною першою статті 351 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
З урахуванням викладеного, рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позову.
Щодо заявленого скаржником клопотання про поворот виконання судового рішення, Суд зазначає таке.
Як зазначає скаржник, на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позивачці було виплачено 145837,45 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які мають бути стягнуті з позивачки.
Відповідно до частини першої статті 380 КАС України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він, зокрема, відмовляє в позові повністю.
Статтею 381 КАС України, якою визначені особливості повороту виконання в окремих категоріях адміністративних справ, передбачено, що поворот виконання рішення про присудження виплати заробітної плати чи іншого грошового утримання у відносинах публічної служби допускається, якщо скасоване рішення було обґрунтовано повідомленими позивачем завідомо неправдивими відомостями або поданими ним підробленими документами.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, з`ясовуючи природу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, дійшла висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати бо є заробітною платою.
Таким чином, виплачений позивачці прогулу на виконання рішень судів попередніх інстанцій у цій справі середній заробіток за час вимушеного не може бути стягнутий з позивачки в межах процедури повороту виконання судового рішення.
З урахуванням викладеного Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви скаржника про поворот виконання судового рішення.
VII. Судові витрати
Частинами першою-третьою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Зміст викладених положень дає підстави для висновку, що витрати суб`єкта владних повноважень у вигляді сплати судового збору не включаються до судових витрат, які підлягають розподілу за наслідками розгляду справи.
Інших витрат, зокрема, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, відповідач-2 під час розгляду справи не поніс.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    
                                                                                                    В.Е. Мацедонська