Постанова 
Іменем України 
10 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 463/3100/16-к
Провадження №  51-2228 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_4,
суддів:                                                       ОСОБА_5, ОСОБА_6,
при секретарі                                             ОСОБА_7,
за участю прокурора                                  ОСОБА_8, 
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_9,
потерпілого (в режимі відеоконференції)     ОСОБА_1 , 
представника потерпілого 
(в режимі відеоконференції)                        ОСОБА_10, 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                 № 12015140040000129 за обвинуваченням
ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 на вирок Львівського апеляційного суду від 29 квітня 2022 року щодо ОСОБА_2 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2019 року              ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 128 КК України та виправдано.
Цивільний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення коштів залишено без розгляду.
Згідно пред'явленого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_2 23 жовтня 2014 року, приблизно о 13:00 год, перебуваючи в подвір`ї свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , виконуючи монтажні роботи по встановленню теплиці, взяв у підсобники на допомогу ОСОБА_1 . Під час виконання цих робіт ОСОБА_2 , не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків при використанні електроінструменту, а саме: кутової шліфувальної машинки, намагався розрізати нею віконну раму, однак з невідомих причин           ОСОБА_2 з увімкненою вищевказаною шліфувальною машинкою у руках повело в сторону, де на той час стояв ОСОБА_1 . В результаті чого ОСОБА_2 з необережності наніс потерпілому ОСОБА_1 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в межах судового розгляду не встановлено доказів, які б доводили наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ст.128 КК України, а саме вини, як обов`язкового елементу суб`єктивної сторони злочину, в зв`язку з чим обвинуваченого слід виправдати.
Вироком Львівського апеляційного суду від 29 квітня 2022 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2019 року відносно ОСОБА_2 скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_2 засуджено за ст. 128 КК України та звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 задоволено частково.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_2  на користь ОСОБА_1 7191,26 грн. майнової шкоди та 70 000 грн. моральної шкоди.
Колегія суддів апеляційного суду, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшла висновку, що здобутими у ході досудового розслідування доказами стверджується вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.
Зокрема, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що 23 жовтня 2014 року приблизно о 13 год., ОСОБА_2 , перебуваючи в подвір`ї свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , під час виконання монтажних робіт по встановленню теплиці в присутності ОСОБА_1 , не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків при використанні електроінструменту, а саме кутової шліфувальної машинки, намагався розрізати нею віконну раму, однак з невідомих на те причин ОСОБА_2 з увімкненою вищевказаною шліфувальною машинкою у руках повело в сторону, де на той час стояв ОСОБА_1 . В результаті чого ОСОБА_2 з необережності наніс потерпілому ОСОБА_1 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає про те, що колегія суддів апеляційного суду допустила неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині:  встановлення наявності вини у формі необережності у виді злочинної недбалості у ОСОБА_2 ; визнання кутової шліфової машинки джерелом підвищеної небезпеки; не визначено, якою нормою закону чи договором або іншими наявними правилами передбачався обов`язок  ОСОБА_3 передбачити результат своєї поведінки; не зазначено, яких саме заходів не вжив ОСОБА_2 щодо забезпечення безпеки при виконанні таких робіт.
Захисник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме те, що: медична документація стороні захисту для ознайомлення не надавалась; апеляційний судом не враховано, що доступ до медичної документації здійснювався за адресою та в медичному закладі, який не був зазначений в ухвалі слідчого судді, і вказана медична документація лягла в основу висновку експерта                № 96/15 від 17 квітня 2015 року та додаткового висновку експерта № 217/16 від             17 травня 2016 року; судом апеляційної інстанції не взято до уваги ряд клопотань про визнання доказів недопустимими, і якщо суд першої інстанції дав відповідь на клопотання частково, то ухвалюючи вирок апеляційний суд їх проігнорував та не розглянув взагалі.
 
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду надійшли письмові заперечення потерпілого ОСОБА_1 на касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 , в яких він просить залишити оскаржуване судове рішення без зміни. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_1 та представник потерпілого ОСОБА_10 заперечили проти задоволення касаційної скарги захисникаОСОБА_9 з підстав, викладених у ній.
Прокурор ОСОБА_8 вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги сторони захисту відсутні. Вирок апеляційного суду просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої  та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Тобто, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Так, у результаті судового провадження апеляційний суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Апеляційний суд обґрунтовано послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_2 , потерпілого ОСОБА_1 , якими не заперечувався факт отримання останнім під час виконання обвинуваченим робіт тілесних ушкоджень внаслідок дії шліфувальної машини «Болгарки», що, зокрема стверджується медичною карткою стаціонарного хворого №13472, на основі даних якої проведено судово-медичні експертизи; висновок експерта від 17 квітня 2015 року №96/15;  дані протоколу огляду місця події від 09 січня 2015 року (з фототаблицями), який проводився у присутності обвинуваченого та його захисника - адвоката                ОСОБА_9, які підписали протокол без жодних зауважень, у ході огляду прибудинкової території на АДРЕСА_2 , виявлено кутову шліфувальну машинку, яку згідно з постановою слідчого слідчого відділення Личаківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_11 від                            01 вересня 2015 року визнано речовим доказом; протокол проведення слідчого експерименту від 19 квітня 2016 року (т.1 а.к.п.80-82) та фототаблицями до нього;  додатковий висновок експерта від 17 травня 2016 року №217/16 (т.1 а.к.п.94), за даними медичних документів у ОСОБА_1 була травма лівої руки - неповна ампутація лівого передпліччя на рівні його середньої третини у вигляді відкритого перелому кісток передпліччя, ушкодження серединного нерву, сухожилків, м`язів та периферичних судин передпліччя і кисті, що супроводжувалося тяжким травматичним шоком, що було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Вказана травма заподіяна ріжучим знаряддям незадовго до поступлення в лікарню, могла утворитися при обставинах, на які вказував ОСОБА_1 під час проведення слідчого експерименту від                    19 квітня 2016 року.
Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, є здоров`я особи.
Об`єктивна сторона діяння, поставленого органом досудового розслідування ОСОБА_2 у провину, виражається у необережному (у виді злочинної недбалості) тяжкому тілесному ушкодженні, заподіяному потерпілому ОСОБА_1 .
Згідно з положеннями ст. 25 КК України необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна і могла їх передбачити.
Відповідно до усталеної судової практики, у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст.128 КК України.
Для встановлення злочинної недбалості як форми необережності обов`язковим є з`ясування необхідності (об`єктивний критерій) та можливості (суб`єктивний критерій) передбачення особою настання суспільно небезпечних наслідків. У випадку злочинної недбалості межі між винним та невинним вчиненням шкоди проходить по встановленню об`єктивних обставин справи в аспекті можливості та необхідності передбачення особою негативного розвитку подій.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками апеляційного суду про те, що встановлені апеляційним судом обставини заподіяння ОСОБА_1 тяжкого тілесного ушкодження, його характер та локалізація, спосіб вчинення та знаряддя свідчать про те, що ОСОБА_2 , який виконував роботи з шліфувальною машинкою, що є джерелом підвищеної небезпеки, в присутності посторонньої особи, не вжив заходів щодо забезпечення безпеки при виконанні таких робіт, не передбачив можливості настання негативних наслідків у виді заподіяння тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити.
При чому, уточнення апеляційним судом формулювання «під час виконання монтажних робіт по встановленню теплиці в присутності ОСОБА_1 » не є зміною висунутого обвинувачення, яким обмежений суд відповідно до частин                         1, 3 ст. 337 КПК України чи виходом за його межі, оскільки під час змін формулювання не відбулось зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, і не встановлено нових фактичних обставин кримінального правопорушення, зміни яких властиві лише стороні обвинувачення - прокурору.
При кваліфікації діяння за ст. 128 КК України не важливо, який предмет був використаний для нанесення тілесних ушкоджень. Апеляційний суд, констатуючи той факт, що ОСОБА_2 виконував роботи з шліфувальною машинкою, що є джерелом підвищеної небезпеки, і визнав його винуватим за ст. 128 КК України, не допустив порушень кримінального закону. Оскільки, ОСОБА_2 пред'являлось обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 128 КК України, яке відноситься до кримінальних правопорушень проти життя та здоров'я особи, і він не притягувався до відповідальності за кримінальне правопорушення проти безпеки виробництва. 
А тому доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційним судом не зазначено, якою нормою закону чи договором або іншими наявними правилами передбачався обов`язок  ОСОБА_3 передбачити результат своєї поведінки та яких саме заходів не вжив ОСОБА_2 щодо забезпечення безпеки при виконанні таких робіт, є необґрунтованими. 
Не погоджується колегія суддів і з твердженнями захисника про недопустимість висновків судово-медичних експертиз з тих підстав, що медична документація, яка надавалась експерту була отримана в поза процесуальний спосіб та не відкривалась стороні захисту.
В силу ч. 2 ст. 242 КПК України призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Як вбачається із матеріалів провадження, відповідно до протоколу доступу до речей і документів від 15 квітня 2015 року та додатку до нього (Т.1, а.п. 35-37) на підставі ухвали слідчого судді із медичного закладу було вилучено медичну картку стаціонарного хворого № 13472, яка, серед іншого, надавалася на дослідження експертам.
27 січня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі N 754/14281/17 зробила висновок щодо допустимості доказів - медичної документації, наданої експерту, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.
Тобто, невідкриття медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК України, і автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.
Як убачається з матеріалів провадження, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними висновками експертиз, сторона захисту не порушувала питання про надання доступу до медичної документації потерпілого, за результатами дослідження якої експертом було сформовано свої висновки.
Не подавала таких клопотань сторона захисту і під час судового розгляду в суді першої інстанції чи в апеляційному суді. Також не було клопотань про надання для ознайомлення процесуальних документів, які стали підставою для отримання такої медичної документації. 
Безпідставними є твердження захисника про те, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги ряд клопотань про визнання доказів недопустимими, і якщо суд першої інстанції дав відповідь на клопотання частково, то ухвалюючи вирок апеляційний суд їх проігнорував та не розглянув взагалі.
Як вбачається із матеріалів справи, письмові клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, які подавалися до суду першої інстанції, місцевий суд розглянув у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, вирішуючи питання допустимості доказів під час їх оцінки у нарадчій кімнаті. Водночас, матеріали провадження не містять клопотань сторони захисту про визнання тих чи інших доказів недопустимими, які б подавалися до апеляційного суду. А тому немає підстав вважати, що апеляційний суд порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення апеляційний суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, і правильно визнано судом в їх сукупності достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
Окрім того, враховуючи, що на час розгляду апеляційною інстанцією строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України (інкримінований злочин вчинено 23 жовтня 2014 року), з підстав визначених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України минув,  а матеріали провадження не містять даних про те, що після вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_2 ухилявся від слідства або суду, або вчинив новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин, апеляційний суд, ухвалюючи вирок та визнаючи останнього винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, звільнив його від покарання відповідно до положень ч.5 ст. 74 КК України.
На думку колегії суддів касаційного суду, апеляційним судом дотримано вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність при розгляді вказаного кримінального провадження.
Таким чином,  підстави до задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Львівського апеляційного суду від 29 квітня 2022 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_12                         ОСОБА_13                      ОСОБА_14