КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 359/4522/21
провадження № 22-ц/824/9728/2022
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 листопада 2022 року                                                                                            м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.
при секретарі Примушку О. В.    
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання права та зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Служби безпеки України на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2022 року в складі судді Чирки С.С.,
 
встановив:
 
21.05.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду  з позовом до Служби безпеки України  (далі - СБ України ), в якому просив  визнати  за ним право на виключення з числа службового житла квартири АДРЕСА_1 . Зобов`язати СБ України подати до Бориспільської міської ради Київської області клопотання разом з належно оформленими документами про виключення вказаної квартири з числа службового житла. 
Посилався на ті підстави, що  він, полковник запасу СБ України, звільнився з Центрального  управління   СБ України  в 2011 році за власним бажанням із загальною вислугою 25 років. З 30.08.2005 перебуває на квартирному обліку в СБ України. Постійного  житла  до  цього  часу не  отримав. 
28.12.2007 йому було  надано для проживання службову квартиру АДРЕСА_1 , де на даний час  він  проживає  разом  зі своєю  родиною.
В листопаді 2020 року він звернувся до житлово-побутової комісії Центрального управління  СБ України з заявою про виключення квартири з числа службових, проте в її задоволенні  було  відмовлено. 
Не подаючи клопотання  про  виключення  квартири з  числа  службового,  відповідач  прямо  порушує його  конституційні  права  на  житло  та гарантії,  передбачені  Законом  України «Про  соціальний і правовий  захист   військовослужбовців та членів  їх сімей».
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2022 року позов задоволено. Визнано за ОСОБА_1 право на виключення з числа службового житла квартири АДРЕСА_1 загальною площею 76,00 кв.м. Зобов`язано СБ України подати до Бориспільської міської ради Київської області клопотання разом з належно оформленими документами про виключення з числа службового житла квартири АДРЕСА_1 . Вирішено питання розподілу судових витрат.
29.07.2022 представник СБ України   подав апеляційну  скаргу,  в якій просить скасувати рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Вважає, що суд першої  інстанції  дійшов  помилкового висновку про те, що  ОСОБА_1 має  право  на  виключення  квартири з числа  службового житла.  
Зазначив,  що  рішенням житлово-побутової комісії Центрального управління СБ України  від 28.12.2007 (протокол № 18),  ОСОБА_1 на склад сім`ї три особи ( він,  дружина  ОСОБА_2 , дочка ОСОБА_3 )  надано службову двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 .
Службовий ордер на вказану квартиру отримано ОСОБА_1 03.04.2008, проте він  не  був  реалізований у встановлений   законом строк  та не  є дійсним. 
В  квартирі  ніхто не зареєстрований,  члени сім`ї позивача в ній відсутні, у службовому житлі знаходиться інша особа.
На засіданні житлово-побутової комісії Центрального управління  СБ України  03.12.2020 (протокол № 30), під час розгляду звернення ОСОБА_1 щодо виключення квартири з числа службових житлових приміщень СБ України прийнято рішення про подальше використання вказаного службового житлового приміщення за призначенням у відповідності до вимог законодавства.
Вказане рішення прийнято на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 5.12 розділу V Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям Служби безпеки України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої  наказом  СБ України від  06.11.2007  № 792, а саме :  рішення про виключення з числа службових житлових приміщень, наданих співробітникам підрозділів Центрального управління СБ України, приймається житлово-побутовою комісією Центрального управління СБ України на підставі пропозицій житлово-побутових комісій підрозділів Центрального управління СБ України та затверджується заступником Голови СБ України, до функціональних обов`язків якого належить координація господарського забезпечення, з наданням необхідних документів для його вивчення.
ОСОБА_1 разом  з дочкою  ОСОБА_3   перебувають  на квартирному  обліку, де станом на  01.01.2021  значиться за номером  246.  
Вважає,  що позивач може  бути забезпечений житловим приміщенням  для постійного проживання   у разі надходження  черги  квартирного  обліку та наявності вільних  квартир  у житловому  фонді  СБ  України.  
Виключення житлових приміщень з числа службових є правом, а не обов`язком СБ України.  У  разі  надходження  квартирної черги військовослужбовця  забезпечення  його  житловим приміщенням  може  здійснюватися  шляхом  виключення  займаного  ним службового  житла  з числа службових або надання  йому іншого  житла для  постійного  проживання.   
Суд першої інстанції неправомірно зобов`язав СБ України  подати  до Бориспільської міської ради Київської області клопотання разом з належно оформленими документами про виключення з числа службового житла вищевказаної квартири втрутився у його  виключні (дискреційні) повноваження.
Правова  позиція Верховного Суду, викладена в постановах від 05 червня 2019 року (справа №200/5099/17), від 30 травня 2019 року (справа №384/650/17) стосується  того,  що  суд  не  може  втручатися у дискреційні  повноваження  адміністративного  органу. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Вважає, що   посилання  відповідача  на  відсутність  у нього  права на  звернення  про  виключення  з числа  службового  житла  не  ґрунтується  на  нормах закону. 
Відповідно  до   п. 29  Порядку  забезпечення      військовослужбовців та членів  їх сімей житловими приміщеннями,  затвердженого  постановою  Кабінету Міністрів України від  3 серпня 2006 р.  №1081, військовослужбовці,   які   перебувають   на  обліку  при звільненні з військової служби в запас або у відставку  за  віком, станом  здоров`я,  а  також  у  зв`язку  із скороченням штатів або проведенням інших  організаційних  заходів,  у  разі  неможливості використання   на   військовій  службі  залишаються  на  обліку  у військовій частині  до  одержання  житла  з  державного  житлового фонду,   а   в   разі   розформування   військової   частини  -  у територіальному  центрі  комплектування  та соціальної підтримки і квартирно-експлуатаційному    органі    та   користуються   правом позачергового одержання житла.
В даному випадку  відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, які перелічені в п. 5.21 Інструкції,  відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про задоволення заяви.
Підставою для відмови у задоволенні заяви позивача можуть бути лише визначені законом обставини. 
Ґрунтовний аналіз постанови Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 року №1081 та Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям Служби безпеки України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої наказом Служби безпеки України від 06.11.2007 року № 792, свідчить про відсутність визначених законом обставин, за яких відповідач має право відмовити в задоволенні заяви про виключення житла з числа службових, за умови що особа, яка звертається з відповідною заявою,  має право на отримання житла.
Аналогічна правова позиція неодноразово застосовувалася Верховним Судом, у тому числі й в постановах від 11 вересня 2019 року у справі №819/570/18, від 31 жовтня  2019 року  у справі № 802/1224/16-а, від 22 січня 2020 у справі №560/798/16-а та від 31 липня 2020 року у справі №810/2474/18.
Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі не відповідають вимогам чинного законодавства та певній мірі спростовуються самим відповідачем, що на його думку, свідчить про необґрунтованість скарги та про наявність законних підстав для відмови в її задоволенні.
В судовому засіданні представник СБ України   -  Скрипніков Д. С.  апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Позивач ОСОБА_1 або  його  уповноважений представник  в судове  засідання  не  з`явилися, про  день, час та місце  розгляду справи  повідомлені судом  належним чином. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому  задоволенню з таких підстав.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття "суд, встановлений законом" включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судоустрій будується за принципами територіальності, спеціалізації та інстанційності.
Судова юрисдикція - це інститут права, покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства: цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
Відповідно до положень статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають, із цивільних, трудових, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір (пункт 1 частини першої статті 4 КАС України).
Публічно-правовий спір - це, зокрема, спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (пункт 2 частини першої статті 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).
Отже, до справ адміністративної юрисдикції процесуальний закон відніс публічно-правові спори, ознакою яких є не лише особливий суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, крім спорів, для яких закон установив інший порядок судового вирішення. Ці функції суб`єкт повинен виконувати саме у тих правовідносинах, в яких виник спір.
Стосовно терміну «владні управлінські функції», то зміст поняття «владні» полягає в наявності у суб`єкта повноважень застосовувати надану йому владу, за допомогою якої впливати на розвиток правовідносин, а «управлінські функції» - це основні напрямки діяльності органу влади, його посадової чи службової особи або іншого уповноваженого суб`єкта, спрямовані на управління діяльністю підлеглого суб`єкта. З огляду на вказане до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома чи більше суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у правовідносинах, в яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний (зобов`язані) виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень (аналогічні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 914/2006/17 (пункт 5.7), від 4 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16 (пункти 28-30), від 18 вересня 2018 року у справі № 823/218/17 (пункти 24-25), від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17 (пункти 4.8-4.10), від 2 квітня 2019 року у справі № 137/1842/16-а, від 18 грудня 2019 року у справі № 826/2323/17 (пункти 18-19), від 18 грудня 2019 року у справі № 263/6022/16-ц (пункти 21-23), від 19 лютого 2020 року у справі № 520/5442/18 (пункти 18-20), від 26 лютого 2020 року у справі № 1240/1981/18 (пункти 16-17), від 1 квітня 2020 року у справі № 520/13067/17 (пункти 19-21), від 15 вересня 2020 року у справі № 469/1044/17 (пункт 21), від 29 вересня 2020 року у справах № 368/561/19 (пункт 22) і № 712/5476/19 (пункт 19), від 8 жовтня 2020 року у справі № 9901/393/19 (пункт 25), від 13 жовтня 2020 року у справі № 640/22013/18 (пункт 19), від 23 листопада 2021 року у справі № 175/1571/15 (пункт 72)).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції  виходив з того,  що  позивач звернувся з позовом  для  захисту  своїх житлових прав. 
Однак  при цьому суд  залишив поза  увагою, що  в обґрунтування  позовних вимог  позивач посилався на  порушення  його  прав та гарантій військовослужбовця, а саме невиконання  відповідачем  обов`язку  забезпечення  належним жилим приміщенням  (відмова в задоволенні  заяви про  виведення  спірної  квартири з числа  службового  житла), які є  складовою   системи соціального  захисту військовослужбовців відповідно до  приписів Конституції  України та Закону  України «Про  соціальний і правовий захист  військовослужбовців та членів  їх  сімей». 
Відповідно до частин першої та четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службовою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, Статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Наведені норми права передбачають, що військова служба належить до служби публічної.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у межах норм і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом України, іншими законами, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Інструкція про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям Служби безпеки України та членам їх сімей житлових приміщень, затверджена наказом Служби безпеки України від 06 листопада 2007 року № 792 (далі - Інструкція № 792), визначає порядок організації забезпечення та надання житлових приміщень військовослужбовцям - особам офіцерського (у тому числі тим, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу), старшинського і сержантського, рядового складу (крім військовослужбовців строкової служби) Служби безпеки України, а також особам, звільненим з військової служби в запас або у відставку, що залишилися перебувати на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, у Службі безпеки України після звільнення (далі - співробітники) та членам їх сімей, уключаючи членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли, пропали безвісти під час проходження військової служби, які перебувають на обліку осіб та потребують поліпшення житлових умов (далі - члени їх сімей).
Пунктом 4.3 Інструкції № 792 визначено, що співробітникам, які мають вислугу 20 років і більше, та членам їх сімей надається житло для постійного проживання.
Забезпечення за рахунок Служби безпеки України співробітників та членів їх сімей житлом для постійного проживання провадиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту на будівництво (купівлю) житла в установленому порядку.
Пунктом 2.2 Інструкції № 792 передбачено, що житлово-побутова комісія Центрального управління Служби безпеки України, житлово-побутові комісії органів, закладів та установ Служби безпеки України:
- організовують ведення квартирного обліку;
- здійснюють розгляд рапортів (звернень) співробітників Служби безпеки України та членів їх сімей про зарахування на квартирний облік, внесення змін до справ квартирного обліку, зняття з квартирного обліку, надання житлових приміщень, включення (виключення) до (з) списків осіб, які мають право на першочергове чи позачергове одержання житлових приміщень, з інших питань житлового забезпечення;
- здійснюють розгляд матеріалів щодо правомірності перебування військовослужбовців Служби безпеки України та членів їх сімей на квартирному обліку та у списках осіб, які мають право на першочергове чи позачергове одержання житлових приміщень, та перегляд рішень про надання їм житла в порядку, установленому законодавством;
- здійснюють перегляд раніше прийнятих рішень з питань житлового забезпечення;
- організовують перевірку житлових умов співробітників Служби безпеки України у випадках, визначених законодавством;
- взаємодіють з органами державної влади, органами місцевого самоврядування і громадськими організаціями відповідно до законодавства та компетенції;
- розглядають інші питання відповідно до законодавства.
Отже, у спірних правовідносинах відповідач у межах та у порядку, встановленому Інструкцією № 792, наділений повноваженнями приймати рішення, що впливають на можливість реалізації позивачем соціальних гарантій в силу його особливого статусу, визначеного Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», тобто внаслідок проходження ним публічної служби, різновидом якої є служба військова.
Оскільки у справі, що переглядається, спір стосується проходження публічної (військової) служби, у зв`язку з якою держава передбачила відповідні соціальні гарантії (пільги), а саме забезпечення військовослужбовців жилими приміщеннями, а відповідач у цих правовідносинах виконує публічно-владні управлінські функції, спір, що виник між сторонами, є адміністративно-правовим, а тому така справа підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08 червня 2022 року у справі № 362/643/21, які в подальшому враховані Верховним Судом, зокрема у постановах від 27 липня 2022 року в справі № 569/5974/20, від 03 серпня 2022 року в справі № 362/6167/20,  від  25  серпня  2022  року  в справі  №161/21587/20.
Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (пункт 2 частини першої статті 19 КАС України).
При таких обставинах у справі, яка розглядається, суд першої інстанції не врахував, що зазначений спір є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки він виник щодо можливості реалізації позивачем права на соціальну гарантію, надану йому в силу особливого статусу військовослужбовця.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно  до  частин першої,  другої та четвертої  статті 377  ЦПК  України судове  рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. 
Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
У разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 255 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору. 
Оскільки  суд  першої  інстанції не встановив правову природу спірних правовідносин, що виникли між сторонами, у зв`язку з чим порушив норми цивільного процесуального законодавства щодо визначення предметної юрисдикції справи та розглянув в порядку цивільного судочинства справу, яка підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 255, частини першої статті 377 ЦПК України.
На виконання вимог частини першої статті 256 ЦПК України апеляційний суд  роз`яснює позивачу, що розгляд справи віднесено до юрисдикції адміністративного суду. Протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови він  може звернутися до Київського апеляційного суду із заявою про направлення справи до відповідного суду адміністративної юрисдикції.
Керуючись  статтями  255, 256, 367, 374, 377, 381-384 ЦПК  України суд 
 
Постановив: 
 
Апеляційну  скаргу  Служби безпеки України задовольнити частково.
Рішення  Бориспільського  міськрайонного  суду  Київської області  від 24 січня  2022  року  скасувати. 
Провадження у справі за позовом ОСОБА_1   до Служби безпеки України  про  визнання  права та зобов`язання  вчинити дії закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 ,  що  розгляд справи  за його  позовом  віднесено  до  юрисдикції адміністративного  суду та  протягом десяти днів з дня отримання копії  цієї постанови він  має право  звернутися  до Київського  апеляційного  суду  із заявою  про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови  складено 28.11.2022.
 
Суддя - доповідач                                                                           Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               І. М. Рейнарт  
 
                                                                                                          Т. А. Семенюк