Постанова                                                
іменем України
18 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 310/2401/19
провадження № 51-6227км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_11,
суддів                                                ОСОБА_12 та ОСОБА_13,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_14,
прокурора                                       ОСОБА_15,
засудженого                                   ОСОБА_1 ,
захисника                                        ОСОБА_16,
захисника                                        ОСОБА_17,
 в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_2 ,
                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_18 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду                          від 17 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080130000622,  за обвинуваченням: 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердянська Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 304 та частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня 2020 року  ОСОБА_1  засуджено за частиною 1 статті 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення  менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до статті 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 11 вересня                    2018 року за сукупністю вироків ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з 29 березня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Також цим вироком визнано винуватим і засуджено ОСОБА_2 , судові рішення відносно якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком, 13 березня 2019 року близько 17:30 ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні кімнати  АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітнім, діючи умисно, запропонував йому разом вчинити крадіжку із сусідньої кімнати гуртожитку під АДРЕСА_3 , тим самим викликав у ОСОБА_2 бажання вчинити злочин.
Неповнолітній ОСОБА_2   погодився на цю пропозицію, будучи таким чином втягненим   ОСОБА_1   у зайняття злочинною діяльністю, та цього ж дня  вони разом близько 18:00 таємно викрали належне ОСОБА_3 майно.
Тобто за попередньою змовою ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою зв`язаних між собою простирадл, які ОСОБА_2 тримав за допомогою фізичної сили рук, знаходячись біля вікна в кімнаті АДРЕСА_2 вказаного гуртожитку, а ОСОБА_1 по яким через незачинену кватирку вікна проник в приміщення кімнати АДРЕСА_3 , викрали звідти належний ОСОБА_3 фен «Philips НР8232» вартістю 500 грн, чим спричинили потерпілій шкоду на вказану суму.
Крім того, 15 березня 2019 близько 18:00, перебуваючи  в приміщенні кімнати 6 вказаного гуртожитку, ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_2 , 2001 р.н., є неповнолітнім, діючи умисно, знову запропонував йому разом вчинити крадіжку із сусідньої кімнати гуртожитку, тим самим викликав у ОСОБА_2 бажання вчинити злочин.
Того ж дня близько 18:05 вони  спільно, вступивши між собою у змову на таємне викрадення майна ОСОБА_4 , повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою зв`язаних між собою простирадл, які ОСОБА_2 тримав за допомогою фізичної сили рук, знаходячись біля вікна в кімнаті АДРЕСА_2 гуртожитку, а ОСОБА_1 по яким через незачинену кватирку вікна проник у приміщення кімнати № НОМЕР_1 вказаного гуртожитку, таємно викрали звідти належні ОСОБА_4 речі, а саме мультиварку «Rotex RMC503-B» вартістю 700 грн та кросівки жіночі «Love» 40 розміру вартістю 360 грн, а всього на загальну суму 1060 грн. 
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня 2020 року залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_19 просить скасувати судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що у вироку суд відобразив показання потерпілої та свідків лише з метою підтвердження обвинувачення, що призвело до порушення принципу законності та змагальності сторін.
Також захисник зазначає, що судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки в основу обвинувального вироку лягли показання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , надані під час проведення слідчого експерименту, а тому вважає протоколи слідчих експериментів недопустимими доказами, яким суд надав перевагу та незаконно поклав в основу вироку.
Не погоджується захисник також із другим епізодом вчинення крадіжки, оскільки вважає, що його підзахисний за один раз виніс усі речі з кімнати потерпілої, а також зазначає, що в діях останнього відсутній склад злочину, передбаченого частиною 1 статті 304 КК.
Крім того, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції виявив формальний підхід до оцінки доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого і не усунув порушення вимог закону, які допустив місцевий суд.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які також підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник заперечує факт вчинення його підзахисним злочину, передбаченого частиною 1 статті 304 КК, а також не погоджується із другим епізодом крадіжки та наполягає, що ОСОБА_6 вчиняв крадіжку сам.
Натомість такі доводи захисника, наведені ним у касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції з показань потерпілої було встановлено, що вона виявила крадіжку речей, а також показала суду, що після крадіжки ОСОБА_1 їй сказав, що провину візьме на себе та відшкодує їй збитки, свідок ОСОБА_7 вказав на те, що він здавав фен у ломбард на свій паспорт, однак гроші ОСОБА_1 забрав собі.

З показань свідків - понятих, які були присутні під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , місцевий суд встановив, що засуджені скоювали крадіжки вдвох, оскільки під час слідчого експерименту винні добровільно розповідали, хто тримав простирадла, хто залазив у кімнату, які речі брали.
Дослідивши протоколи слідчих експериментів та відеозапис до них, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 розповів про дві крадіжки, які вони скоювали разом із ОСОБА_2 , що він запропонував останньому скоїти крадіжку та точно знав його вік, оскільки вони давно товаришують.
Також цим судом досліджено письмові докази, а саме: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером кримінального провадження 12019080130000622 (а.с. 1-4 т. 2); постанову про визнання речовим доказом від 28 березня 2019 року, відповідно до якої визнано речовим доказом пару жіночих кросівок "Love" , які були вилучені 16 березня 2019 року в ході проведення огляду місця події (т.2, а.с. 24); постанову про визнання речовим доказом від 28 березня 2019 року, відповідно до якої визнано речовим доказом мультиварку "Rotex", яка була вилучена 20 березня 2019 року в ході проведення огляду (т.2, а.с. 32); протокол огляду місця події від 16 березня 2019 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду була кімната № НОМЕР_1 гуртожитку ДНЗ «БЦПТО» (т.2 а.с. 5); протокол огляду місця події від 16 березня 2019 року, відповідно до якого суд встановив, що у кімнаті № НОМЕР_2 гуртожитку ДНЗ «БЦПТО», на підлозі кімнати під ліжком було виявлено пару кросівок чорного кольору з рифленою білою підошвою зі слідами зносу, на задній частині кросівок є слід від наявності емблеми, яка на момент огляду була відсутня (т.2, а.с. 15).
З протоколу пред`явлення речей для впізнання від 20 березня 2019 року місцевий суд встановив, що ОСОБА_3 впізнала серед речей кросівки під № 3, які були вилучені в ході огляду місця події від 16 березня 2019 року в кімнаті НОМЕР_2; з протоколу проведення слідчого експерименту від 28 березня 2019 року за участю ОСОБА_1 , встановлено, що останній продемонстрував, як він через квартирку вікна за допомогою трьох зв`язаних між собою простирадл, які утримував ОСОБА_2 , спустився 13 березня 2019 року приблизно о 18:00 в кімнату НОМЕР_1 , проник всередину, звідки таємно викрав фен, який скинув ОСОБА_2 вниз. Після цього через день - 15 березня 2019 року о 18:00 запропонував ОСОБА_2 вищезазначеним методом здійснити ще раз крадіжку, на що останній погодився (а.с. 36-39 т. 2); з протоколу 

проведення слідчого експерименту від 28 березня 2019 року за участю ОСОБА_2 вбачається, що, перебуваючи у приміщенні гуртожитку, він через кватирку вікна (3-го поверху) за допомогою трьох зв`язаних між собою простирадл, які утримував руками, спустив ОСОБА_5 в кімнату 13 березня 2019 року, а після цього 15 березня 2019 року за допомогою простирадл ОСОБА_2 спустив ОСОБА_5 через кватирку вікна в кімнату  АДРЕСА_3 , де останній повторно викрав мультиварку та кросівки (а.с. 40-43 т. 2).
Під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_6 показав, що знає давно ОСОБА_8 , що вони товаришують, а тому він обізнаний про його вік, а твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не пропонував йому вчиняти крадіжку, було спростовано під час судового розгляду показаннями свідків, вищенаведеними протоколами слідчих експериментів із засудженими.
Такі встановлені судом обставини підтверджені належними доказами у своїй сукупності підтверджують те, що ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 вчинити крадіжку, будучи обізнаний про його вік, а також те, що було вчинено саме 2 крадіжки 13 і 15 числа, що також знайшло підтвердження під час судового розгляду.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції поклав в основу вироку докази, які є належними, допустимими і достовірними, повністю узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_1 .
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що попри доводи касаційної скарги захисника такі встановлені судом обставини вказують на кваліфікацію дій ОСОБА_1 за частиною 1 статті 304 КК та частиною 3                           статті 185 КК.
Суд апеляційної інстанції під час перевірки доводів, зазначених в апеляційній скарзі сторони захисту, аналогічних доводам, його касаційної скарги, вказав, що  з переглянутого судом першої інстанції відеозапису проведення слідчих експериментів убачається, що кожен з винних не тільки розповів, але й показав механізм вчинення крадіжок у кімнаті ОСОБА_3 13 і 15 березня 2019 року, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були присутні під час проведення таких слідчих дій. 
Тобто, проаналізувавши ці та інші докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що   ОСОБА_1 вчинив дві крадіжки чужого майна повторно, за попередньою змовою групою осіб, втягнувши при цьому у злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_2 , що вказує на кваліфікацію його дій за частиною 1 статті 304 та частиною 3 статті 185 КК.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної  інстанцій щодо кваліфікації дій засудженого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено факт вчинення крадіжок, а всі досліджені докази вказують на винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у їх вчиненні.
Суд апеляційної інстанції надав належні та вмотивовані відповіді на доводи в апеляційній скарзі захисника, при цьому правильно дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду. 
Також неспроможними є доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про неповноту судового розгляду та неправильне викладення показань потерпілої та свідків, оскільки такі доводи перевірені судом апеляційної інстанції шляхом прослуховування аудіозапису судових засідань суду першої інстанції та на них надано належні відповіді.
Крім того, зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник вважає порушенням посилання у вироку на протоколи слідчих експериментів як на допустимі докази, оскільки його підзахисний не підтвердив показань, наданих під час таких слідчих дій в суді. Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, такі докази були здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, без порушення прав учасників, прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають для нього значення, а тому є належними та допустимими, а зміна показань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час судового розгляду не вказує на недопустимість таких доказів.
Водночас апеляційний суд у своїх висновках зазначив, що матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які                           були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо                        ОСОБА_1 , не встановлено.
Переконливих доводів, які би спростовували висновки суду першої та апеляційної інстанцій у частині кваліфікації дій ОСОБА_1 , а також свідчили би про допущення порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів не встановила.
Вирок суду є належним чином вмотивований відповідно до  змісту статті 374 КПК, а ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
Таким чином, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а судові рішення не викликають у колегії суддів сумнівів щодо їх відповідності нормам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436,  441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 березня                      2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_11                            ОСОБА_12                   ОСОБА_13