П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 листопада 2022 р. Категорія 105000000	м.Одеса	Справа № 420/7753/20	
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.
час і місце ухвалення: 16:56, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
позивач	ОСОБА_1 (паспорт)	
представник ВК ОМР	Артеменко М.С. (довіреність; посвідчення)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, мотивуючи його тим, що 30.07.2020 року Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення №263, яким внесено зміни до рішення від 27.05.2004 року №316  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водокористування та відміну тимчасових експлуатаційних норм водоспоживання», змінивши в п.1 слова, цифри та символи з  « 27.12.2003 р.»  на  « 27.11.2003 р.» Позивач також вказав, що рішення від 27.05.2004 року №316, яке є нормативним актом, не було оприлюднене відповідачем, що підтверджується листом Департаменту інформації та зв`язків з громадськістю Одеської міської ради від 06.02.2020 року за № 01-18/64, а тому воно є нечинним відповідно до  ст.57 Конституції України. Також позивач послався на лист Департаменту архівної справи та діловодства Одеської міської ради від 05.02.2020 року, згідно з яким в перевіреній базі даних системи електронного документообігу виконавчого комітету Одеської міської ради «Діло» за період з 2003 року по теперішній час не виявлено рішень виконавчого комітету Одеської міської ради щодо призупинення або скасування, виконання та зняття з контролю рішень виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003р. № 675 та від 27.05.2004р. № 316.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №263 від 30.07.2020 року, зобов`язання Виконавчого комітету Одеської міської ради призначити службове розслідування та покарати винних  відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не врахував, що рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 316 від 27 травня 2004 року не було оприлюднено, а тому воно є нечинним відповідно до  ст.57 Конституції України. До того, апелянт вказує, що в рішенні виконавчого комітету Одеської міської ради № 316 від 27 травня 2004 року відповідачем була допущена суттєва помилка, щодо зазначення реквізитів нормативно-правового акту, яка не була виплавлена на протязі 16 років.  
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що з метою приведення норм водоспоживання у відповідність до фактичного споживання води виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв рішення від 27.11.2003 року №675  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водопостачання та затвердження експлуатаційних норм водоспоживання»  (а.с. 37-38), відповідно до якого:
1. Затверджено з 1 грудня 2003 року тимчасові експлуатаційні норми водоспоживання.
2. Комунальному підприємству  Одесводоканал  (Малонога О.С.) доручено до 1 березня 2004 року надати пропозиції щодо встановлення норм водоспоживання на рівні розрахованих науково-виробничим підприємством  Центр проблем екології  (м. Харків).
3. Рекомендовано всім водоспоживачам, підприємствам та організаціям незалежно від форм власності, встановити засоби обліку води.
4. Визначено, що поливний сезон, в тому числі полив вулиць, прибудинкових територій та зелених насаджень у місті, починається 1 квітня та закінчується 30 вересня кожного року.
5. Контроль за виконанням цього рішення покладено на заступника міського голови Прокопчука В.А.
06.05.2004 року листом управління житлово-комунального господарства Одеської міської ради від №481/вих повідомлено Одеського міського голову, що у зв`язку із затвердженням тимчасових експлуатаційних норм водоспоживання відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003 року №675, спостерігається збільшення сум щомісячних нарахувань населенню за послуги з водопостачання та надходження значної кількості звернень населення з питань оплати зазначених послуг, на підставі чого запропоновано розглянути можливість збереження норм водоспоживання на попередньому рівні (а.с. 43).
На виконання резолюції міського голови щодо вирішення порушеного питання у зазначеному листі управлінням паливно-енергетичного комплексу Одеської міської ради листом від 17.05.2004 року № 826-05/378 підготовлено проект рішення  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водокористування та відміну тимчасових експлуатаційних норм водоспоживання»  (а.с. 47).
У зв`язку з тим, що філією  Інфоксводоканал  ТОВ  ІНФОКС  у зазначений термін не надано пропозицій щодо встановлення норм водоспоживання на рівні розрахованих науково-виробничим підприємством  Центр проблем екології  (м. Харків), рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водокористування та відміну тимчасових експлуатаційних норм водоспоживання»  вирішено скасувати пункти 1, 2 рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003 року № 675  Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водопостачання та затвердження експлуатаційних норм водоспоживання.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 року відкрито провадження у справі №420/6689/19 за позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – ОСОБА_1 , на стороні відповідача - ТОВ  Інфокс, про скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003 року № 675.
Під час розгляду справи №420/6689/19 з`ясувалося, що у рішенні виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року № 316 наявна технічна помилка, а саме: зазначено про скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради  від 27.12.2003 року №675  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водопостачання та затвердження експлуатаційних норм водоспоживання», тоді як рішення №675  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водопостачання та затвердження експлуатаційних норм водоспоживання»  було прийнято 27.11.2003 року.
На запит юридичного департаменту Одеської міської ради від 31.01.2020 року щодо справи № 420/6689/19 Департамент архівної справи та діловодства Одеської міської ради листом від 05.02.2020 року № 474-11.1-29 повідомив, що в перевіреній базі даних системи електронного документообігу виконавчого комітету Одеської міської ради «Діло» за період з 2003 року по теперішній час не виявлено рішень виконавчого комітету Одеської міської ради щодо призупинення або скасування, виконання та зняття з контролю рішень виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003р. № 675 та від 27.05.2004р. № 316 (а.с.6).
Цим же листом Департамент архівної справи та діловодства Одеської міської ради вказав, що рішення виконкому Одеської міської ради за датою 27.12.2003р. № 675 не існує, тобто текст «скасувати п.1, 2 рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.12.2003р. № 675  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водопостачання та затвердження експлуатаційних норм водоспоживання»  відповідає рішенню виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003р. № 675  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водопостачання та затвердження експлуатаційних норм водоспоживання».
З метою виправлення технічної помилки, допущеної при оформленні рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316, юридичний департамент Одеської міської ради направив лист від 13.07.2020 року №1561 керуючій справами виконавчого комітету Одеської міської ради з проханням вжити заходів щодо виправлення відповідної технічної помилки шляхом внесення змін до зазначеного рішення, а саме в його пункті 1 замінити дату скасованого рішення виконавчого комітету Одеської міської ряди №675 з  « 27.12.2003 року»  на  « 27.11.2003 року»  (а.с. 57-58).
На виконання резолюції Одеського міського голови від 20.07.2020 року №02.2-14/2006 департаментом міського господарства Одеської міської ради підготовлено проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради (а.с. 61).
30.07.2020 року виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв рішення №263  «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27 травня 2004 року №316  «Про впорядкування розрахунків за спожиті послуги водокористування та відміну тимчасових експлуатаційних норм водоспоживання», яким вирішено внести зміни до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316, замінивши у пункті 1 слова, цифри та символи з  «27.12.2003 року»  на слова, цифри та символи  « 27.11.2003 року»  (а.с. 66).
Вважаючи, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №263 від 30.07.2020 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.07.2020 року № 263 відповідає приписам ч.2  ст.2 КАС України, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, суд вказав, що проведення службового розслідування є правом суб`єкта владних повноважень, що вказує на дискрецію органу місцевого самоврядування у вирішенні даного питання.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно  ст.57 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом.
Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.
Відповідно до ч.5  ст.12 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»  регуляторні акти, прийняті органами та посадовими особами місцевого самоврядування, офіційно  оприлюднюються  в  друкованих засобах масової інформації  відповідних  рад,  а  у  разі  їх відсутності - у місцевих друкованих засобах  масової  інформації, визначених  цими  органами  та посадовими особами,  не пізніш як у десятиденний строк після їх прийняття та підписання.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.52 Закону України  «Про місцеве самоврядування в Україні»  (у редакції, чинній на 27.05.2004 року), виконавчий комітет ради: попередньо розглядає проекти місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм з інших питань, місцевого бюджету, проекти рішень з інших питань, що вносяться на розгляд відповідної ради
Згідно ч.11 ст.59 Закону України  «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування доводяться до відома населення. На вимогу громадян їм може бути видана копія відповідних актів органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Оскаржуваним рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 263 виправлено технічну помилку, допущену при оформленні рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316.
В обґрунтування підстав для скасування оскаржуваного рішення позивач зазначає про те, що рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316 не було оприлюднене, а тому воно є нечинним.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що відсутність інформації щодо оприлюднення рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316 не свідчить про те, що такого рішення не існувало взагалі.
Вказане підтверджується архівними матеріалами щодо підготовки та прийняття цього рішення та оригіналом рішення від 27.05.2004 року №316, які були досліджені у суді першої інстанції(а.с.51-56).
Дійсно, вказані матеріали не містять відомостей про оприлюднення цього рішення після його прийняття виконкомом Одеської міської ради.
Разом з тим, суд бере до уваги, що на момент звернення позивача до суду з даним позовом, усі вищезгадані рішення виконавчого комітету Одеської міської ради публічно доступні на офіційному веб-сайті Одеської міської ради за посиланням: https://omr.gov.ua/ru/acts/committee/360/ (рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2003 року № 675); https://omr.gov.ua/ru/acts/committee/180864/ (рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року № 316); https://omr.gov.ua/ru/acts/committee/180531/ (рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.07.2020року № 263).
За інформацією за наведеними вище посиланнями, зокрема, вбачається, що рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року № 316 оприлюднене на сайті Одеської міської ради 07.08.2020р., а рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.07.2020 року № 263 оприлюднене на сайті Одеської міської ради 31.07.2020р, тобто до відкриття провадження за цією справою. (а.с.70, 71).
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення відповідача від 27.05.2004 року № 316 не є предметом розгляду по даній справі, а оскаржуваним рішенням від 30.07.2020 року № 263 лише виправлено технічну помилку у рішенні  від 27.05.2004 року № 316.
Згідно ч.2  ст.2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Дослідивши надані сторонами докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.07.2020 року № 263 відповідає приписам ч.2  ст.2 КАС України, а тому підстави для його скасування відсутні.
Також, суд зазначає, що позовна вимога стосовно призначення виконавчим комітетом Одеської міської ради службового розслідування та покарання винних, по суті, є похідною від вимоги про скасування рішення від 30.07.2020 року № 263, і оскільки суд не вбачає підстав для його скасування, то і відсутні підстави для призначення відповідачем службового розслідування.
Крім того, слід зазначити, що положеннями Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України  Про запобігання корупції  прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого  постановою КМ України від 13.06.2000 року №950 встановлено підстави, порядок призначення та проведення службових розслідувань.
При цьому, повноваження приймати відповідні рішення про призначення службового розслідування є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень, оцінка доцільності реалізації/не реалізації яких, не може надаватись судом у межах розгляду даної справи.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07 травня 2020 року по справі №821/958/17.
За викладених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дана вимога також задоволенню не підлягає.
Приписами ч. 1 ст. 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними матеріалами справи та задоволенню не підлягають. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до обґрунтування протиправності рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.05.2004 року №316, яке не є предметом розгляду по даній справі.   
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року по справі № 420/7753/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст Постанови складено – 23 листопада 2022 року.

         суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
         судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.