ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року                                                                           Справа № 906/941/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Петухов М.Г. 
секретар судового засідання Першко А.А. 
за участю представників сторін:
позивача: не з`явився 
відповідача 1: Григорчук Н.І.
відповідача 2: Ляшенко Р.В.
прокурор: Безпалов А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 (повний текст складено 27 червня 2022 року, суддя Маріщенко Л.О.)
за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області
до Житомирської міської ради
та до ТОВ "ТАН-ДЕМ"
про визнання незаконним і скасування рішень, визнання недійсними договорів оренди земельної ділянки, повернення земельної ділянки, скасування реєстрації права оренди

ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем", якому просить:
1. Визнати незаконним та скасувати рішення Житомирської міської ради від 09 жовтня 2020 року №2035 в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її в оренду ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі.
2. Визнати недійсним договорів оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №213 від 30 жовтня 2020 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем".
3. Визнати незаконним та скасувати рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 в частині поновлення договору оренди землі, шляхом укладання нового договору з ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С. Параджанова, 87 в м. Житомирі.
4. Визнати недійсним договір оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №28 від 19 квітня 2021 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем".
5. Скасувати державну реєстрацію права оренди ТОВ "Тан-Дем" щодо земельної ділянки з кадастровим номером:1810136600:06:026:0015.
6. Зобов`язати ТОВ "Тан-Дем" повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 частково задоволено позов Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та до ТОВ "ТАН-ДЕМ" про визнання незаконним і скасування рішень, визнання недійсними договорів оренди земельної ділянки, повернення земельної ділянки, скасування реєстрації права оренди.
Визнано незаконним та скасовано рішення Житомирської міської ради від 09 жовтня 2020 року №2035 в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі.
Визнано недійсним договір оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С. Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) № 213 від 30 жовтня 2020 року, укладений між Житомирською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем".
Присуджено до стягнення з Житомирської міської ради (10002,м. Житомир, майдан С.П.Корольова,4/2, код ЄДРПОУ 13576954) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) - 3 405,00 грн судового збору.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем" (10014, м. Житомир, вул. Київська,11, код ЄДРПОУ 43488562) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) - 3 405,00 грн судового збору.
В решті позову відмовлено.
Вказане рішення мотивоване тим, що зі змісту спірного рішення Житомирської міської ради №2035 від 09 жовтня 2020 року, на момент його прийняття, не встановлено підстав, передбачених частиною 2 статті 134 Земельного кодексу України, які надають право передавати в оренду ТОВ "Тан-Дем" спірну земельну ділянку комунальної власності без проведення земельних торгів. Таким чином земельна ділянка з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015 по вул. Сергія Параджанова, 87 м. Житомир передана в оренду ТОВ "Тан-Дем" за рішенням Житомирської міської ради №2035 від 09 жовтня 2020 року всупереч вимогам статті 124 Земельного кодексу України. Враховуючи, що судом визнано рішення, на підставі якого укладено спірний договір оренди, таким, що не відповідає чинному законодавству, отже є недійсним укладений на підставі такого рішення договір оренди землі №213 від 30 жовтня 2020 року.
Місцевий господарський суд зазначив, що згідно рішення міської ради №145 від 25 березня 2021 року, фактично між відповідачами укладено новий договір оренди земельної ділянки №28 від 19 квітня 2021 року, предметом якого є земельна ділянка для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу за адресою м. Житомир, вул. С. Параджанова, 87, загальною площею 0,2160 га, кадастровий номер 1810136600:06:026:0015. Договір укладено строком на 5 років. На земельній ділянці розташовується об`єкт нерухомого майна: будівля грузової прохідної, яка належить на праві власності ТОВ "Тан-Дем". А також сторонами складено та підписано акт прийому-передачі об`єкта оренди. За таких обставин суд прийшов до висновку, що Житомирська міська рада діяла на підставі норм чинного законодавства та в межах наданих повноважень під час прийняття оскаржуваного рішення №145 від 25 березня 2021 року. 
Не погодившись (частково) з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 в частині відмови у задоволенні позову та ухвалити нове, яким позов задоволити в повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що безпідставним є застосування судом до спірних правовідносин положень частини 2 статті 120 Земельного кодексу України та статті 377 Цивільного кодексу України щодо переходу до ТОВ "ТАН-ДЕМ" права оренди земельної ділянки у зв`язку з придбанням нерухомого майна. У ПрАТ "АТАМБУД" ніколи не існувало права оренди земельної ділянки з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015. За таких обставин, можливо дійти висновку, що у разі, якщо попереднім власником нерухомого майна не було оформлено право користування земельною ділянкою, положення статті 120 Земельного кодексу України та статті 377 Цивільного кодексу України не можуть бути засновані до спірних відносин.
Прокурор зауважує, що як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, на спірній земельній ділянці розташовано об`єкт нерухомого майна - будівля грузової прохідної площею 26,6 кв м. У той же час, спірну земельну ділянку надано у користування з цільовим призначенням - для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу. Будівля грузової прохідної не відноситься до об`єктів дорожнього сервісу. Водночас, відповідно до абзацу 13 частини 2 статті 134 Земельного кодексу України, надання земельних ділянок для розміщення об`єктів дорожнього сервісу здійснюється виключно за результатами проведення земельних торгів. Таким чином, надання відповідачу спірної земельної ділянки у користування здійснено не для мети, що пов`язана з обслуговуванням існуючої будівлі, а для розміщення та фактично нового будівництва об`єктів дорожнього сервісу.
Скаржник звертає увагу на те, що площа земельної ділянки у кв м. складає 2160, а площа нежитлового приміщення - 26,6 кв м., тобто, відповідна різниця складає 81,2 рази. Фактично, на спірній земельній ділянці можливо розмістити 81 аналогічне приміщення. Ухвалюючи рішення, судом не враховано, що розмір земельної ділянки, необхідної для обслуговування розміщеного на ній майна, не є безмежним, оскільки у будь-якому випадку обумовлюється наявною у власника необхідністю використовувати майно за цільовим призначенням. Відтак, обов`язковим у такому випадку є з`ясування дійсного розміру земельної ділянки, яка має бути відведена власнику майна.
Листом №906/941/21/3914/22 від 22 липня 2022 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.
29 липня 2022 року матеріали справи №906/941/21 надійшли до апеляційного господарського суду.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 серпня 2022 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Олексюк Г.Є., внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Петухов М.Г., суддя Василишин А.Р.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 серпня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 та призначено дату судового засідання на 28 вересня 2022 року об 11:00 год.
Від відповідача 2 – ТОВ "Тан-Дем" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. На думку відповідача 2 суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, дійшов до вірних висновків про те, що державна реєстрація спірної земельної ділянки відбулась 25 серпня 2020 року, тобто до прийняття Житомирською міською радою оскаржуваного рішення №145 від 25 березня 2021 року, що підтверджується витягом з Державного земельного кадастру. Також, вірно встановлено судом першої інстанції і ту обставину, що твердження прокурора про розмір земельної ділянки, на отримання якої має право ТОВ "Тан-Дем", має відповідати площі, яку безпосередньо займають нежитлові споруди, не ґрунтується на нормах чинного законодавства України. Орієнтовний розмір земельної ділянки був визначений рішенням Житомирської міської ради №1918 від 18 червня 2020 року та становив 0,2200 га. При цьому, вказане рішення Житомирської міської ради №1918 від 18 червня 2020 року, а ні документація із землеустрою позивачем не оспорювались.
Безпосередньо в судовому засіданні 28 вересня 2022 року прокурор та представники відповідачів повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Представник Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представників відповідачів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині – частковому скасуванню.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 01 травня 2020 року між Приватним акціонерним товариством "Атмашбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем" укладено договір оренди нежитлового приміщення (будівлі грузової прохідної площею 26,6 м2) строком до 30 квітня 2021 року, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова, 87.
18 червня 2020 року Житомирська міська рада рішенням №1918 надала дозвіл ТОВ "Тан-Дем" на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по вул. Сергія Параджанова, 87 в м. Житомирі орієнтовною площею 0,22 га з цільовим призначенням "для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу (12.11)".
Відповідно до розробленого проекту землеустрою ФОП Корнійчуком І.В. щодо відведення земельної ділянки в оренду ТОВ "Тан-Дем" за адресою вул. Сергія  Параджанова, 87 в м. Житомирі площею 0,2160 га, відомості про зазначену земельну ділянку зареєстровано в Державному земельному кадастрі, про що свідчить витяг з Державного земельного кадастру 25 серпня 2020 року № НВ-7114929172020.
Пунктом 5 додатку №1 до рішення Житомирської міської ради від 09 жовтня 2020 року №2035 "Про затвердження землевпорядної документації та надання права користування земельними ділянками суб`єктам господарювання" затверджено проект землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С. Параджанова, 87 в місті Житомирі та передано товариству в оренду до 30 квітня 2021 року земельну ділянку з кадастровим номером: 1810136600:06:026:0015, загальною площею 0,2160 га.
На виконання вказаного рішення між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем" 30 жовтня 2020 року укладено договір оренди земельної ділянки та складено Акт приймання-передачі зазначеної земельної ділянки.
27 листопада 2020 року Головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області складено акт №1160-ДК/897/АП/09/01/20 перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки. Проведена перевірка стосувалась питань дотримання вимог земельного законодавства під час прийняття Житомирською міською радою рішення про передачу земельної ділянки за адресою: вул. Сергія Параджанова, 87, м.Житомир.
У вказаному акті зазначено, що передача в користування ТОВ "Тан-Дем" земельної ділянки 1810136600:06:026:0015 суперечить вимогам статей 123, 124 Земельного кодексу України та має відбуватись після оформлення речових прав на земельну ділянку власником нерухомого майна, яке на ній розміщене, та відповідно до діючих нормативно-правових актів, у тому числі в рамках договору оренди землі, пункту 6 статті 93, статті 102-1 Кодексу.  
ГУ Держгеокадастру у Житомирській області звернулось до прокуратури з клопотанням №10-6-0.41-164/2-21 від 13 січня 2021 року про вжиття органами прокуратури заходів представницького характеру за фактами порушення вимог закону при прийнятті міською радою спірного рішення та укладення спірного договору оренди.
05 березня 2021 року між ПАТ "Атмашбуд" та ТОВ "Там-Дем" укладено договір купівлі-продажу вказаного вище приміщення, про що здійснено запис в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №3392.
В пункті 1.1. договору купівлі-продажу нежитлового приміщення зазначено, що за ПрАТ "Атмашбуд" право власності чи користування земельною ділянкою з кадастровим номером: 1810136600:06:026:0015, на якій знаходиться об`єкт нерухомості не зареєстровано.
Рішенням 5 сесії Житомирської міської ради 8 скликання "Про поновлення юридичним особам договорів оренди землі" №145 від 25 березня 2021 року поновлено ТОВ "Тан-Дем" договір оренди землі терміном на 5 років.
19 квітня 2021 року на виконання вказаного рішення укладено договір оренди землі №28 між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем".
На підставі вказаного договору у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право оренди зазначеної земельної ділянки №38970445.
05 серпня 2021 року Житомирська окружна прокуратура звернулась до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області з повідомленням в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" про виявлений факт протиправного розпорядження Житомирською міською радою землями комунальної форми власності, що порушує інтереси держави у сфері земельних відносин.
13 серпня 2021 року ГУ Держгеокадастру у Житомирській області листом №10-6-0.61- 4321/2-21 повідомило прокуратуру, що в управління відсутні кошти на сплату судового збору для звернення до суду.
Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.
Дослідивши зазначені обставини, місцевий господарський суд прийшов до висновку про часткове задоволення позову.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 оскаржується прокурором в частині відмови у задоволенні позовних вимог: про: визнання незаконним та скасування рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 в частині поновлення договору оренди землі, шляхом укладання нового договору з ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С. Параджанова, 87 в м. Житомирі; визнання недійсним договору оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №28 від 19 квітня 2021 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем"; скасування державної реєстрації права оренди ТОВ "Тан-Дем" щодо земельної ділянки з кадастровим номером:1810136600:06:026:0015; зобов`язання ТОВ "Тан-Дем" повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015.
Колегія суддів частково не погоджується з висновками місцевого господарського суду викладеними в оскаржуваній частині рішення з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким є Закон України "Про прокуратуру".
За змістом абзаців 1, 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзаци 1- 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень частин 3- 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №806/1000/17 та від 20 вересня 2018 року у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц).
Відповідно до статті 14 Конституції України, статті 1 Земельного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Згідно зі статтею 2 Закону України "Про охорону земель" землі в межах території України є об`єктом особливої охорони держави.
Зокрема, відповідно до статей 16, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обов`язком органу місцевого самоврядування є здійснення в інтересах територіальної громади та від її імені права суб`єкта комунальної власності (у тому числі правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктом права комунальної власності).
Згідно зі статтею 9 Закону України "Про охорону земель" до повноважень Житомирської міської ради у галузі охорони земель належить, зокрема, організація і здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, економічне стимулювання раціонального використання та охорони земель відповідно до закону.
Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правом власності інших суб`єктів (стаття 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", стаття 13 Конституції України).
Прокурор вважає, що Житомирська міська рада при прийнятті оспорюваного рішення внаслідок допущених порушень розпорядилась земельною ділянкою поза конкурентними засадами, а відтак діяла всупереч інтересам територіальної громади міста та, відповідно, і держави. Передача  спірної земельної ділянки  в оренду без проведення земельних торгів порушує інтереси держави, які полягають у втраті можливості отримати територіальною громадою міста максимально великий розмір орендної плати за використання земельної ділянки у разі продажу права оренди на конкурентних засадах. Наповненість та збільшення бюджету, у тому числі місцевого як складової частини державних фінансових ресурсів, є запорукою стабільної економіки держави.
Згідно частини 1 статті 188 Земельного кодексу України, державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а за додержанням вимог законодавства про охорону земель - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.
Статтею 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" також передбачено, що державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.
Державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.
Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року № 15, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади який реалізує державну політику у сфері державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.
Відповідно до пункту 3 Положення про Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17 листопада 2016 року №308, завданням Головного управління є реалізація повноважень Держгеокадастру на території Житомирської області.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів щодо порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Як свідчать матеріали справи, Житомирською окружною прокуратурою 05 серпня 2021 року повідомлено ГУ Держгеокадастру у Житомирській області про порушення вимог земельного законодавства при передачі Житомирською міською радою в користування земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:06:026:0015.
Проте, у відповіді головного управління зазначено про те, що у останнього відсутні кошти на сплату судового збору для звернення до суду.
Будь-якої іншої інформації щодо причин невжиття або неможливості вжиття заходів реагування не повідомлено.
Враховуючи викладене, прокурор звертається до суду із вказаним позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та зазначає останнє в якості позивача.
Крім того, даний позов прокурором заявлено за результатами розгляду клопотання ГУ Держгеокадастру у Житомирській області від 13 січня 2021 року про вжиття органами прокуратури заходів представницького характеру за фактами порушення вимог закону при прийнятті міською радою спірного рішення та укладення спірного договору оренди.
Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень (частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
У випадку, якщо компетентний орган (в цьому випадку ГУ Держгеокадастру у Житомирській області) не був згідний з наявністю підстав для представництва прокурором, в тому числі і можливості самостійного звернення до суду, міг оскаржити такі дії прокурора. Однак, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що ГУ Держгеокадастру у Житомирській області заперечує звернення прокурора з цим позовом до суду.
Враховуючи вказане, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави.
За приписами статті 13 Конституції України земля є об`єктом права власності Українського народу; від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.
Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування(стаття 116 Земельного кодексу України).
Відповідно до статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частки в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Згідно пункту 5 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
За приписами статті 152 Земельного кодексу України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.
Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси (стаття 21 Цивільного кодексу України).
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення в зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації.
За змістом частини 1 статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу земельної ділянки.
Положеннями до 3 статті 124 Земельного кодексу України визначено спеціальний порядок передачі земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, в оренду громадянам та юридичним особам.
Відповідно до частини 1 статті 123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування. Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання).
Зацікавлена особа в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається на підставі частини 2 статті 123 Земельного кодексу України з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується згідно частини 4 статті 123 Земельного кодексу України в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу. За змістом статті 186-1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 визнано незаконним та скасовано рішення Житомирської міської ради від 09 жовтня 2020 року №2035 в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її в оренду ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі.
Вказане рішення відповідачами не оскаржувалось.
На підставі частини 2 статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, які перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами 2 і 3 статті 134 цього Кодексу.
За приписами частини 1 статті 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною 2 цієї статті.
Такими випадками згідно частини 2 статті 134 Земельного кодексу України є: розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб. У такому разі земельні ділянки державної чи комунальної власності (або права на них) не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах).
Як вважають відповідачі, оспорюване прокурором рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 "Про поновлення юридичним особам договорів оренди землі" прийнято на підставі статті 120 Земельного кодексу України, тобто в зв`язку з переходом права власності на нерухоме майно.
За змістом статті 377 Цивільного кодексу України до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначено, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.
Таким чином, вищенаведені норми станом на момент укладання договору купівлі-продажу прямо передбачали перехід за результатами відчуження до нового власника житлового будинку, будівлі або споруди права користування виключно тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені.
За приписами частин 1, 2 статті 120 Земельного кодексу України у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.
Тобто, на час відчуження будівлі грузової прохідної площею 26,6 м.кв за відповідним правочином 05 березня 2021 року згідно чинного на той час законодавства, до набувача права власності на об`єкт нерухомого майна (нежитлове приміщення), яке розташоване на спірній земельній ділянці, що перебувала в користуванні іншої особи, могло перейти право користування земельною ділянкою на таких самих умовах і в тому ж обсязі, що були встановлені для попереднього власника нерухомого майна, або право вимагати оформлення земельних прав, які в нього виникають.
Разом з цим, слід зазначити, що матеріали справи не містять жодних доказів оформлення за попереднім власником (Приватним акціонерним товариством "Атмашбуд") права власності або права користування земельною ділянкою площею 0,2160 га за адресою: м. Житомир, вул. Параджанова, 87, натомість в пункті 1.1 договору купівлі-продажу нежитлового приміщення зазначено, що за ПрАТ "Атмашбуд" право власності чи користування земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015, на якій знаходиться об`єкт нерухомості, не зареєстровано.
За таких підстав, апеляційний суд вважає, що у разі, якщо попереднім власником нерухомого майна не було оформлено права користування земельною ділянкою, положення статті 120 Земельного кодексу України та стаття 377 Цивільного кодексу України не можуть застосовуватись до даних правовідносин в частині переходу прав на земельну ділянку до нового власника в тому ж обсязі.
Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2018 року у справі №910/4528/15-г, від 09 квітня 2020 року у справі №910/2942/19 та від 01 липня 2020 року у справі №910/9028/19, від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19.
Крім того, як встановлено судами та не заперечується учасниками справи, на спірній земельній ділянці розташовано об`єкт нерухомого майна - будівля грузової прохідної площею 26,6 кв м. У той же час, спірну земельну ділянку надано у користування з цільовим призначенням - для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про автомобільні дороги", об`єкти дорожнього сервісу - спеціально облаштовані місця для зупинки маршрутних транспортних засобів, майданчики для стоянки транспортних засобів, майданчики відпочинку, видові майданчики, автозаправні станції, пункти технічного обслуговування, мотелі, готелі, кемпінги, торговельні пункти (у тому числі малі архітектурні форми), автозаправні комплекси, складські комплекси, пункти медичної та технічно-евакуаційної допомоги, пункти миття транспортних засобів, пункти приймання їжі та питної води, автопавільйони, а також інші об`єкти, на яких здійснюється обслуговування учасників дорожнього руху та які розміщуються на землях дорожнього господарства або потребують їх використання для заїзду та виїзду на автомобільну дорогу.
З вказаного вбачається, що будівля грузової прохідної не належить до об`єктів дорожнього сервісу.
Водночас, відповідно до абзацу 13 частини 2 статті 134 Земельного кодексу України, надання земельних ділянок для розміщення об`єктів дорожнього сервісу здійснюється виключно за результатами проведення земельних торгів.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі №910/9028/19.
Таким чином, надання ТОВ "Тан-Дем" спірної земельної ділянки у користування здійснено не для мети, що пов`язана з обслуговуванням існуючої будівлі, а для розміщення та фактично нового будівництва та експлуаації об`єктів дорожнього сервісу.
Також, колегія суддів зауважує, що матеріали справи містять інформацію, що у зв`язку з придбанням приміщення ТОВ "Тан-Дем" звернулося до Житомирської міської ради з клопотанням про поновлення договору оренди землі. Оскаржуване рішення Житомирської міської ради №145 від 25 березня 2021 року містить назву "Про поновлення юридичним особам договорів оренди землі" та пунктом 1 передбачає "поновити договори оренди землі згідно з додатком шляхом укладання нових договорів оренди землі відповідно до типової форми, затвердженої рішенням міської ради від 07.10.2011 №195". 
В суді апеляційної інстанції представниками Житомирської міської ради та ТОВ "Тан-Дем" повідомлено, що оскаржуване рішення не стосувалось поновлення договорів оренди, а на підставі даного рішення між відповідачами фактично укладено новий договір оренди земельної ділянки №28 від 19 квітня 2021 року.
Однак, матеріали справи не містять заяви ТОВ "Тан-Дем", з якою останнє зверталось до Житомирської міської ради для укладення договору оренди земельної ділянки під придбаним об`єктом нерухомості, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її в оренду для обслуговування придбаного нерухомого майна не затверджений. Відтак, ТОВ "Тан-Дем" не дотримано процедури отримання земельної ділянки в оренду.
Щодо проекту землеустрою для відведення земельної ділянки в оренду ТОВ "Тан-Дем" /а.с. 36-42/, то суд, дослідивши його вказує наступне: даний проект розроблявся у зв`язку з формуванням нової земельної ділянки; підставою для виконання робіт є рішення сесії Житомирської міської ради № 1918 від 18.06.20, договір оренди приміщення № 7/20 від 01.05.20; характеристика об`єкта : форма власності - комунальна, цільове призначення - для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу.
А відтак даний проект землеустрою виготовлявлявся на замовлення ТОВ "Тан-Дем" з метою фомування нової земельної ділянки для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу, а не з метою обслуговування придбаного нерухомого майна, а відповідно помилковим є застосування судом першої інстанції принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованого на ній об`єкта.
Проте, суд першої інстанції, взявши до уваги лише факт розміщення на спірній земельній ділянці нежитлового приміщення площею 26,6 кв.м, всупереч вимогам статті 86 ГПК України, дійшов необґрунтованого висновку про законність відведення поза конкурсом під вищезгадане майно землі площею 0,2160 га, що в 81,2 разів перевищує площу майна.
Суд першої інстанції також не врахував, що розмір земельної ділянки, необхідної для обслуговування розміщеного на ній майна, не є безмежним, оскільки у будь-якому випадку обумовлюється наявною у власника необхідністю використовувати майно за цільовим призначенням. Відтак, обов`язковим у такому випадку є з`ясування дійсного розміру земельної ділянки, яка має бути відведена власнику майна.
Розмір земельної ділянки, необхідної для обслуговування житлового будинку, будівлі або споруди, визначається шляхом проведення за клопотанням сторін експертизи з врахуванням чинних нормативних документів у галузі будівництва, санітарних норм та правил, зокрема, Державних будівельних норм "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень ДБН 360-92**", затверджених наказом Держкоммістобудування від 17 квітня 1992 року за №44, Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 червня 1996 року N173, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24 липня 1996 року за №379/1404; Державних будівельних норм "Житлові будинки. Основні положення ДБН В.2.2-15-2005", затверджених наказом Держбуду України від 18 травня 2005 року №80, надано чинності наказом Держбуду України від 28 вересня 2005 року№175.
Проте, під час розгляду справи її учасниками не було ініційовано клопотань про призначення судової експертизи щодо визначеності площі спірної земельної ділянки.
З огляду на наведене та з огляду на відсутність в проекті землеустрою будь-якого обґрунтування (з урахуванням будівельних та санітарних норм) необхідності виділення земельної ділянки площею 0,2160 га, апеляційний суд дійшов висновку, що отримання в оренду земельної ділянки в розмірі, що значно перевищує площу належного ТОВ "Тан-Дем" нежитлового приміщення внаслідок придбання, передбачає дотримання процедури проведення земельних торгів у визначеному положеннями статтями 134, 135 Земельного кодексу України порядку.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 липня 2022 року у справі №910/5201/19, постановах Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі №910/9028/19, від 09 квітня 2020 року у справі №910/2942/19.
При цьому суд не враховує заперечення відповідача в частині обов`язку прокурора довести неспівмірність площі земельної ділянки порівняно з площею будівлі, розташованій на ній, а саме прокурор повинен довести належними і допустимими доказами розмір земельної ділянки, який є дйсно необхідним для обслуговування та експлуатації розміщеного на землі майна, оскільки, як встановлено вище, при прийнятті оскаржуваних рішень порушено порядок надання земельної ділянки в оренду, відсутня технічна документація щодо відведення земельної ділянки для обслуговування об`єкта нерухомого майна.
З огляду на наведене та те, що надання в оренду земельної ділянки комунальної власності у розмірах, що значно перевищують площу належного ТОВ "Тан-Дем" нежитлового приміщення та за відсутності належно оформленого права власності чи права користування земельною ділянкою попереднього власника нерухомого майна, надання земельної ділянки в оренду без проведення аукціону свідчить про порушення Житомирською міською радою положень статей 120, 124, 134, 135 Земельного кодексу України, тому апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання незаконним та скасування рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 в частині поновлення договору оренди землі, шляхом укладання нового договору з ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С. Параджанова, 87 в м. Житомирі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України.
Як визначено частинами 1, 2 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
Враховуючи, що судом визнано рішення, на підставі якого укладено спірний договір оренди, таким, що не відповідає чинному законодавству, отже є недійсним укладений на підставі такого рішення договір оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №28 від 19 квітня 2021 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем".
З огляду на положення статті 34 Закону України "Про оренду землі" вимога про повернення земельної ділянки є похідною від вимоги про розірвання договору оренди земельної ділянки, яка в свою чергу є похідною від визнання недійсним спірного рішення Житомирської міської ради.
Оскілька спірна земельна ділянка була передана орендарю за актом приймання-передачі на підставі оспорюваного договору оренди, то у разі визнання такого договору недійсним, вона підлягає поверненню Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради.
При цьому судом враховується факт розміщення на такій земельній ділянці об`єкта, що належить відповідачу на праві власності, і відповідно принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розміщеного на ній об`єкта нерухомості, у зв`язку з чим зазначає, що відповідач не позбавлений права оформити користування земельною ділянкою, на якій знаходиться об`єкт, та частиною земельної ділянки, що необхідна для його обслуговування, у спосіб визначений Земельним Кодексом України, Законом України "Про оренду землі", водночас, така земельна ділянка буде новосформованою виключно з зазначеною метою та не відповідатиме земельній ділянці з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015, що була сформована з іншою метою.
У зв`язку з наведеним вимога прокурора про повернення земельної ділянки не порушує права відповідача як власника нерухомого майна.
Відтак, суд задовольняє позовну вимогу про зобов`язання ТОВ "Тан-Дем" повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015.
В свою чергу, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в частині відмови у вимозі стосовно скасування державної реєстрації права оренди ТОВ "Тан-Дем" щодо земельної ділянки з кадастровим номером:1810136600:06:026:0015 з огляду на наступне.
Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні – гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16).
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України № 1952 викладено у новій редакції. Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 3 статті 26 Закону України № 1952 (в редакції, чинній з 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Оскільки, рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 визнано незаконним та скасоване, договір оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №28 від 19 квітня 2021 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем" визнаний недійсним, вказані обставини і є підставою для скасування державної реєстрації права оренди за ТОВ "Тан-Дем", а така позовна вимога не є ефективною та підлягає відхиленню.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частини 1-2, 4 статті 269 ГПК України).
За результатами розгляду апеляційної скарги апеляційний суд згідно пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення на підставі пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування вимог матеріального права.
За таких обставин, апеляційний господарський суд не погоджується частково із висновками місцевого суду, оскаржуване рішення вважає незаконним й таким, що підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового - про часткове задоволення позову. Тому доводи прокурора по суті його апеляційної скарги частково заслуговують на увагу, а скарга – підлягає частковому задоволенню. 
Судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                        
УХВАЛИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про:
- визнання незаконним та скасування рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 в частині поновлення договору оренди землі, шляхом укладання нового договору з ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С. Параджанова, 87 в м. Житомирі.
- визнання недійсним договору оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №28 від 19 квітня 2021 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем".
- зобов`язання ТОВ "Тан-Дем" повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015.
3. В цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
4. Визнати незаконним та скасувати рішення Житомирської міської ради від 25 березня 2021 року №145 в частині поновлення договору оренди землі, шляхом укладання нового договору з ТОВ "Тан-Дем" для розміщення та експлуатації об`єктів дорожнього сервісу на вул. С. Параджанова, 87 в м. Житомирі.
5. Визнати недійсним договір оренди земельної ділянки площею 0,216 га на вул. С.Параджанова, 87 в м. Житомирі (кадастровий номер 1810136600:06:026:0015) №28 від 19 квітня 2021 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Тан-Дем".
6. Зобов`язати ТОВ "Тан-Дем" повернути Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером 1810136600:06:026:0015.
7. Оскаржуване рішення в частині відмови у задоволені вимоги про скасування державної реєстрації права оренди ТОВ "Тан-Дем" щодо земельної ділянки з кадастровим номером:1810136600:06:026:0015 залишити без змін.
8. Викласти пункти 4, 5 рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2022 року у справі №906/941/21 у наступній редакції:
"4. Стягнути з Житомирської міської ради (10002,м. Житомир, майдан С.П.Корольова,4/2, код ЄДРПОУ 13576954) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) - 5675 грн судового збору.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем" (10014, м. Житомир, вул. Київська,11, код ЄДРПОУ 43488562) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) - 5675 грн судового збору."
9. Стягнути з Житомирської міської ради (10002,м. Житомир, майдан С.П.Корольова,4/2, код ЄДРПОУ 13576954) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) 2043 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тан-Дем" (10014, м. Житомир, вул. Київська,11, код ЄДРПОУ 43488562) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) 5675 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/941/21 повернути  Господарському суду Житомирської області області.

Повний текст постанови складений "10" жовтня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.