П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/2975/22	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року (суддя Тарасишина О.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 10.05.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій та припису,-

В С Т А Н О В И В:

8 лютого 20221 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просила:
- визнати протиправними дії відповідача щодо призначення та проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 та скасувати наказ УДАБК від 13.01.2022 року №01-13/21ДАБК;
- визнати протиправним та скасувати припис відповідача про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.01.2022 року №046/22.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням Управління ДАБК Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
Обґрунтовуючи скаргу апелянт/відповідач зазначає, що оскільки до Управління від ОСОБА_2 надійшло звернення про порушення суб`єктом містобудування у сфері містобудівної діяльності, а також, що копію направлення на перевірку отримано ОСОБА_1 , апелянт висловлює свою незгоду з висновками суду першої інстанції про те, що позивач не є суб`єктом правопорушення.
Також апелянт зазначив, що незважаючи на те, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, виявлено під час спірної перевірки, і як наслідок УДАБК було прийнято постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення на підставі пункту першого частини першої статті 247 КУпАП, чинним законодавством не передбачено порядку скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Позивачка своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористалася, що відповідно до статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до договору дарування р. 15-426 від 18.04.1996 року, посвідченого державним нотаріусом Першої державної нотаріальної контори Фуфаєвою О.О., ОСОБА_3 є власником 63/500 частини домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1012,9 кв.м. (а.с.12).
Згідно Виписки з будівної книги домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 є власником 63/500 частин домоволодіння загальною житловою площею 1029 кв.м., розташованого на земельній ділянці площею 2294 кв.м. (а.с. 13).
Належна ОСОБА_3 частина домоволодіння складається з:
- Квартира АДРЕСА_3 загальною площею 70 кв.м.
- Гараж "Р" загальною площею 36 кв.м.
- Сарай загальною площею 10 кв.м.
- Підвал загальною площею 37 кв.м.
На підставі звернення фізичної особи ОСОБА_4 , Управління ДАБК Одеської міської ради видано наказ від 13.01.2022 року №01-13/21ДАБК, яким доручено провести позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 (№№ НОМЕР_1 та 12-29).
В ході позапланової перевірки, встановлено, що ОСОБА_1 виконані будівельні роботи з капітального ремонту гаражів літери "Р" (№№12-28 та 12-29), розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом заміни існуючої конструкції кроквяної системи та покрівлі а також окремих елементів огороджувальної системи, чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 13 Постанови Кабінету Міністрів України №466.
За результатами позапланової перевірки були складені:
- акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 31.01.2022 №000055;
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.01.2022 відповідно до частини п`ятої статті 96 КУпАП;
- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, СТЕ від 31.01.2022 №046/22.
Вважаючи дії УДАБК щодо призначення та проведення позапланової перевірки протиправними, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним адміністративним позовом, в якому просила скасувати наказ УДАБК від 13.01.2022 року №01-13/21ДАБК про проведення позапланової перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.01.2022 року №046/22.
В обґрунтування протиправності оспорюваного наказу позивачка посилалася на неповідомлення її про проведення перевірки.
В обґрунтування протиправності оспорюваного припису зазначалося, що позивачка не є суб`єктом містобудування.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було доведено обґрунтованості його висновків про порушення позивачкою приписів пункту 1 частини першої статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини щодо порядку та підстав здійснення архітектурно-будівельного контролю, в тому числі надання містобудівних умов та обмежень і їх скасування регулюються правовими нормами Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VІ).
Статтею 41 Закону №3038-VІ передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" від 23.05.2011 року №553 (далі – Порядок №553), цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 5 указаного Порядку закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль  здійснюється  у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва  (пункти  7, 9 Порядку №553).
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки,  складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (пункт 16-19 Порядку №553).
Зміст наведених норм свідчить, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №810/3517/17, від 22 жовтня 2018 у справі №153/876/17, від 10 липня 2019 у справі №521/17659/17.
У даній справі безспірним є те, що у зв`язку із виявленням під час спірної перевірки  порушення ОСОБА_1 вимог пункту 1 частини першої статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 13 Постанови Кабінету Міністрів України №466, а саме виконання будівельних робіт з капітального ремонту гаражів літери "Р" (№№12-28 та 12-29), розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом заміни існуючої конструкції кроквяної системи та покрівлі а також окремих елементів огороджувальної системи, у відношенні останньої було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.01.2022 відповідно до частини п`ятої статті 96 КУпАП, а також припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, СТЕ від 31.01.2022 №046/22, яким від ОСОБА_1 вимагалося одержати право на виконання будівельних робіт.
За результатом розгляду справи про адміністративне правопорушення 22 лютого 2022 року заступником начальника Управління ДАБК Одеської міської ради винесено постанову №100722, якою, на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрито (а.с. 52-55).
Зі згаданої постанови вбачається, що відповідачем визнається, що у нього не лише відсутні належні та допустимі докази того, що суб`єктом містобудування з капітального ремонту гаражів літери "Р" (№№12-28 та 12-29), розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , беззаперечно є ОСОБА_5 , а й доказів здійснення капітального ремонту гаражу.
Ураховуючи, що припис за результатом перевірки складається разом з протоколом виключно у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, СТЕ від 31.01.2022 №046/22.
Водночас колегія суддів вважає, що зазначені обставини, не є достатніми для скасування наказу про проведення перевірки.
Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду від 5 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 4 лютого 2019 року у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення.
Ураховуючи, що в матеріалах справи відсутні відомості, які свідчать про недотримання відповідачем умов чи порушення порядку прийняття наказу про призначення позапланової перевірки, підстави для скасування наказу УДАБК від 13.01.2022 року №01-13/21ДАБК відсутні.
Таким чином доводи апеляційної скарги про неповне з`ясування судом першої інстанції усіх обставин справи знайшли часткове підтвердження під час апеляційного перегляду даної справи.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга УДАБК підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року скасувати в частині визнання протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо призначення та проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 та скасування наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 13.01.2022 року №01-13/21ДАБК.
Ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким у задоволенні зазначених позовних вимог ОСОБА_1 – відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                        І.П.Косцова

Суддя                                        Ю.В.Осіпов