ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 461/5236/20
провадження № 51-1060 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_2,
суддів                                               ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_5,
прокурора                                       ОСОБА_6,
захисника                                        ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                 ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Львівського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140050001434, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Стрий Львівської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 лютого 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання                у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання                                    з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 , маючи єдиний умисел на незаконне збагачення шляхом придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, за невстановлених слідством обставин вступив   у злочинну змову з невстановленими особами, з якими спілкувався за допомогою інтернет-месенджеру «Telegram» через канал «karl каnі», при цьому, вказані особи організовували йому постачання особливо небезпечних психотропних речовин у формі «закладок», а ОСОБА_1 їх отримував, зберігав за місцем свого фактичного проживання, а саме: АДРЕСА_2 та збував шляхом їх закладання у різних місцях міста Львова, після чого фотографував місце знаходження закладок вказаних психотропних речовин та відправляв ці фотографії разом з координатами місця закладання невстановленим особам для повідомлення покупців, за що отримував грошову винагороду.
Так, ОСОБА_1 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, за невстановлених обставин, 3 травня 2020 року о 16:31, перебуваючи за адресою: вул. Уласа Самчука, 13 у м. Львові, зберігав при собі з метою збуту 19 полімерних пакетів, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP,  загальною вагою 3,9224 г. 
Крім того, ОСОБА_1 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, 3 травня 2020 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16:30, діючи згідно з відведеної йому ролі, маючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, сховав у спеціальних схованках в громадських місцях, які йому повідомляли за допомогою інтернет-месенджеру «Telegram» через канал «karl каnі» невстановлені слідством особи, попередньо розфасувавши вказану речовину у полімерні пакети, а саме:  0,2270 г. біля будинку №145 на вул. Франка у м. Львові; 0,2047 г. біля будинку №25 на вул. П. Мирного у м. Львові; 0, 2146 г. біля будинку №2 на вул. Енергетична у м. Львові; 0,2242 г. біля будинку №23 на вул. Лазаренка у м. Львові; 0,1974 г біля будинку №30 на вул. Лазаренка у м. Львові; 0,2051 г біля будинку №38 на вул. Лазаренка у м. Львові; 0,2180 г. біля будинку №3 на вул. Бойківська у м. Львові; 0,2199 г. біля будинку №5 на вул. Сміливих у м. Львові; 0,2013 г. біля будинку №15 на вул. Похила у м. Львові; 0,2163 г. біля будинку №7 на вул. Засядька у м. Львові; 0,2058 г. біля будинку №2 на вул. Остроградських у м. Львові; 0,2330 г. біля будинку №6 на вул. Остроградських у м. Львові; 0,2055 г. біля будинку №6 на вул. Лукаша у м. Львові; 0,2306 г. біля будинку №30 на вул. Героїв Майдану у м. Львові; 0,2354 г. біля будинку №2 на вул. Глінки у м. Львові; 0,2122 г. біля будинку №57а на вул. Вітовського у м. Львові.
Також ОСОБА_1 , цього ж дня, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбав і зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, розфасовану у 110 полімерних пакетах, загальною вагою 24,0986 г, за місцем свого фактичного проживання на       АДРЕСА_2 , що була вилучена в ході обшуку.
10 лютого 2022 року Львівський апеляційний суд скасував вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 лютого 2021 року ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, за яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 змінити та звільнити останнього від відбування покарання, з іспитовим строком тривалістю    3 роки. Стверджує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися дані про особу винуватого та інші обставини, що пом`якшують покарання, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того, вказує, що апеляційним судом при призначенні покарання не було враховано строк попереднього ув`язнення        ОСОБА_1 . 
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати                        і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 69 КК судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які би пом`якшували покарання засудженого та істотно знижували би ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і були би підставою для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 повністю підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, і заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора ОСОБА_8
Прокурор ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу прокурора і просила її задовольнити, та частково підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 лише в частині неврахування судом апеляційної інстанції строку попереднього ув`язнення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги, в якій не заперечується винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК.
Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування щодо ОСОБА_1 положень ст. 69 КК, що призвело до невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого, є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Так, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3                    ст. 307 КК, які згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким та особливо тяжким злочинами відповідно.
Санкція ч. 2 ст. 307 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років, за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років.
Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно       з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень          ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, переглядаючи вирок, погодився з рішенням місцевого суду щодо застосування відносно ОСОБА_1 положень ст. 69 КК при призначенні йому покарання за інкриміновані йому злочини, залишивши вирок в цій частині без змін.
Обираючи міру примусу ОСОБА_1 суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчинених злочинів, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема, взяв до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного, а саме те, що ОСОБА_1 вчинив злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин. 
При цьому, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, суд зважив на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини, сприяння слідству, а також те, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше, працевлаштований, його молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання та навчання.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції з висновком якого погодився й апеляційний суд, належно умотивувавши своє рішення, визнав їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, і дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, правильно призначив ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК.
У контексті наведеного не можна визнати переконливими доводи касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість.
Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_7 з урахуванням наданих суду касаційної інстанції даних про особу засудженого. 
Так, ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна                    з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками попередніх судових інстанцій, що визначений судом розмір покарання, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 є особою молодого віку, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, активно сприяв слідству, в судовому засіданні визнав вину, щиро розкаявся, що враховано судом при призначенні покарання.
Також, згідно наданих Суду захисником матеріалів вбачається, що ОСОБА_1 з метою захисту України від військової агресії Російської Федерації вступив до лав Збройних сил України та приймає безпосередню участь із забезпечення національної безпеки, оборони, відсічі та стримування збройної агресії.
Враховуючи викладене та беручи до уваги надані суду касаційної інстанції матеріали, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_1 без відбування призначеного йому  покарання у виді позбавлення волі та застосування до нього положень ст. 75 КК, з покладенням відповідних обов`язків, передбаченихст. 76 КК. З метою додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання можливо досягти мети заходу примусу без ізоляції   ОСОБА_1 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку тривалістю 3 роки, який буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 змінити.
Звільнити ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Та відповідно до ч. 1 ст. 76 КК покласти на засудженого обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_2                                            ОСОБА_3                                 ОСОБА_4