УХВАЛА
07 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 369/13131/18
провадження № 51-4776км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
представника потерпілих                                    ОСОБА_6 ,
засуджених  (у режимі відеоконференції)        ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників                                                              ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110200006774 від 01 листопада 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Макіївки Донецької області, яка згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою:  АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК України),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Стаханова Луганської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 189 КК України – у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 1 ст. 199 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 289 КК України – у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Цим же вироком  ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 189 КК України – у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 3 ст. 289 КК України – у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. Судові рішення стосовно  ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржуються.
Стягнуто із  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_11 29 272,10 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Також стягнуто із  ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по 50 000 грн, а з  ОСОБА_8 на користь тих же потерпілих по 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими в тому, що вони, діючи за попередньою змовою групою осіб: з корисливих мотивів незаконно позбавили волі та викрали людину способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань протягом тривалого часу; таємно викрали чуже майно з проникненням у житло; повторно, погрожуючи насильством та вбивством потерпілої, вимагали передачу чужого майна; повторно, із проникненням в інше сховище, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, незаконно заволоділи транспортним засобом, а ОСОБА_7 – ще й у придбанні та зберіганні з метою збуту підробленої іноземної валюти. Злочини вчинено за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 влітку 2016 року реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення вимагання грошових коштів шляхом викрадення людини та незаконного позбавлення її волі, вступив у попередню змову з раніше знайомою ОСОБА_7 та невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.
Для досягнення злочинного плану учасники групи розподілили між собою функції і ролі, зокрема кожен із них, крім обговорення, узгодження плану та безпосередньої їх участі у вчиненні злочинів, забезпечував групу засобами зв`язку, знаряддями, охорону потерпілої для недопущення її втечі, а ОСОБА_8 ще й забезпечив групу транспортом та підшукав місце для утримання потерпілої.
На виконання спільного злочинного плану ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, прибули до ІНФОРМАЦІЯ_3 (вул. Верховинна, 69, м. Київ), де в декілька етапів шляхом стеження підшукали лікаря вказаного центру ОСОБА_11 , щодо якої вирішили скоїти злочини.
Надалі, з літа 2016 року по травень 2017 року учасники групи, використовуючи автомобіль «Chevrolet Epica», д.н.з. НОМЕР_1 , здійснювали візуальне спостереження за ОСОБА_11 , слідкували за нею з метою отримання детальної інформації щодо її діяльності та способу життя, встановивли її графік роботи, транспортний засіб, яким вона користується, адреси проживання, матеріальне становище, родинне коло та близьких осіб.
У середині березня 2017 року учасники групи для утримання викраденої особи орендували гаражний бокс № НОМЕР_2 на території гаражного кооперативу «Перемога» на вул. Полярній, 10-В у м. Києві, де з метою конспірації та унеможливлення їхнього викриття змінили замок, провели роботи по звуко-, світлоізоляції гаража за допомогою монтажної піни та пінопласту, підшукали та підготували для вчинення злочинів маски, клейку стрічку, пластикові стяжки, рукавички та номерні знаки НОМЕР_3 .
У ніч на 01 листопада 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прибули до місця проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , через території сусідніх дворів потрапили на територію вказаного домоволодіння, одягнули маски і рукавички та дочекались потерпілу, яка о 08:00 вийшла з будинку та підійшла до свого автомобіля «Тоуоtа RAV4», д.н.з. НОМЕР_4 , підбігли до неї ззаду й повалили на землю. ОСОБА_8 з метою подолання опору потерпілої, утримуючи останню за волосся, ударив її декілька разів головою об землю, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді струсу головного мозку, забою м`яких тканин голови та гематом обличчя, ОСОБА_7 зв`язала руки ОСОБА_11 клейкою стрічкою, а після того як остання втратила свідомість, нападники зв`язали їй ноги, заклеїли рот і помістили в салон вищезазначеного автомобіля між переднім та заднім сидіннями, надівши на голову потерпілій шапку-балаклаву.
Після цього, скориставшись тим, що потерпіла перебуває в безпорадному стані, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 через вхідні двері проникли до прихожої кімнати вищезазначеного будинку, звідки таємно викрали належну ОСОБА_11 сумку вартістю 10 500 грн, у якій лежали належні їй 13 400 грн та 200 дол. США (5372,10 грн за курсом Національного банку України), а всього майна на загальну суму 29 272,10 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 незаконно заволоділи транспортним засобом ОСОБА_11 , на якому з метою конспірації змінили номерні знаки на заздалегідь заготовлені НОМЕР_3 , перевезли потерпілу в лісосмугу неподалік перехрестя Великої кільцевої дороги та вул. Газопровідної в м. Києві, де встановили на автомобіль попередні номерні знаки НОМЕР_4 , після чого ОСОБА_8 відігнав та залишив указаний транспортний засіб біля будинку № 6 на просп. Правди в м. Києві. Надалі він прибув до місця свого проживання в с. Козаровичі, взяв автомобіль свого батька «КІА Sportage», д.н.з.  НОМЕР_5 , та на ньому повернувся в лісосмугу, де його чекала ОСОБА_7 разом з потерпілою. У свою чергу під час очікування в лісосмузі ОСОБА_7 поставила потерпілій вимогу передати 100 000 дол. США (2 686 201,90 грн за курсом Національного банку України).
Повернувшись, ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_7 помістили потерпілу в багажне відділення вказаного автомобіля та перевезли її до орендованого гаражного боксу № НОМЕР_2 у вищезазначений гаражний кооператив, у підвалі якого незаконно, з корисливих мотивів утримували ОСОБА_11 з 01 по 08 листопада 2017 року, позбавивши потерпілу волі, просторової та часової орієнтації, у зв`язку з її постійним перебуванням на підлозі в лежачому положенні, зі зв`язаними руками і ногами, обмеживши її у прийомі їжі, води, справлянні природних потреб, чим спричинили ОСОБА_11 фізичні страждання.
При цьому протягом указаного періоду часу ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, отримавши від потерпілої інформацію і контактні номери її близьких родичів, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , шляхом здійснення їм дзвінків з різних телефонних номерів вимагали в них передати 100 000 дол. США, погрожуючи вбити ОСОБА_11 у разі невиконання вимоги.
Потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_12 сприйняли погрози щодо вбивства ОСОБА_11 як реальні та повідомили 01 листопада 2017 року про вчинене кримінальне правопорушення правоохоронні органи. 08 листопада 2017 року під час обшуку вказаного гаражного боксу співробітники Головного управління Національної поліції України в Київській області (далі – ГУ НП в Київській області) звільнили потерпілу ОСОБА_11 .
Крім цього, ОСОБА_7 за невстановлених обставин придбала та зберігала з метою збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_5 підроблену іноземну валюту – по одній банкноті номіналом 100 дол. США та 100 євро, які не відповідають зразкам грошових знаків, що перебувають в офіційному обігу. Ці банкноти були виявлені та вилучені працівниками поліції під час обшуку житла ОСОБА_7 20 листопада 2017 року.
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 вересня 2021 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційні скарги обвинувачених і захисника  ОСОБА_9 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданих касаційних скаргах засуджена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вищезазначені судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати.
Обґрунтовуючи зазначені вимоги, стверджують, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 36, п. 2 ч. 5, ст. 110 КПК України постанова першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 від 07 травня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу є необґрунтованою, у ній не викладено мотивів для передачі матеріалів кримінального провадження до Головного слідчого управління Служби безпеки України (далі – СБ України), не зазначено, в чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування слідчим управлінням ГУ НП в Київській області, не вказано виключних обставин для такого доручення, не встановлено підстав, передбачених ч. 10 ст. 216 КПК України. Унаслідок такої передачі подальше досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом, із порушенням правил підслідності, оскільки розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 146, 185, 189, 289 КК України, віднесено до підслідності органів Національної поліції.
Посилаючись на практику Верховного Суду, касатори вважають, що внаслідок порушення правил підслідності суд першої інстанції мав визнати всі докази недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як такі, що зібрані неуповноваженими особами, однак, як стверджує засуджена, суд навіть не розглянув клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зазначивши, що розгляне їх у нарадчій кімнаті, проте у вироку відсутня оцінка доводів захисту, наведених у клопотаннях. Не дав оцінки вищезазначеним доводам з урахуванням практики Верховного Суду і суд апеляційної інстанції.
На думку засудженої та захисника, всупереч вимогам статей 3, 39, 110 КПК України заступник начальника 1 управління досудового розслідування СБ України ОСОБА_15 за своєю посадою не мав повноважень (статусу) керівника органу досудового розслідування, а тому незаконною є його постанова від 04 червня 2018 року про створення слідчої групи для проведення досудового розслідування, що також свідчить про його проведення неуповноваженими особами.
Крім наведеного, у своїй касаційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що слідчий експеримент 09 листопада 2017 року за участю ОСОБА_8 проведений без його захисника ОСОБА_16 , участь якого відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України була обов`язковою. З відеозапису вказаної слідчої дії вбачається не відтворення подій, а лише надання ОСОБА_8 показань, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України, а тому суд мав визнати відповідний протокол недопустимим доказом, як і протокол за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі – НСРД) від 30 січня 2018 року, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі – ЗІТТМ) за конкретними мобільним терміналом із міжнародним ідентифікаційним номером (ІМЕІ) та номером телефона, при цьому ЗІТТМ проводилося і за іншими мобільними номерами, не зазначеними в ухвалі. Диски, долучені до протоколу, не були відкриті ОСОБА_7 в порядку ст. 290 КПК України, а наявні на них дані не були предметом безпосереднього дослідження суду всупереч ст. 23 КПК України. Крім того, указаний протокол складений та поданий працівниками оперативних підрозділів із порушенням строків, визначених у дорученні слідчого. Київський апеляційний суд, порушуючи вимоги у ч. 3 ст. 404 КПК України, під час розгляду апеляційних скарг необґрунтовано відмовив захиснику в задоволенні клопотання про дослідження доказів, які суд першої інстанції не дослідив, однак послався на них у вироку.
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 також звертає увагу на порушення правил підсудності Святошинським районним судом м. Києва, який не мав права розглядати це кримінальне провадження з огляду на положення ч. 1 ст. 32 КПК України, згідно з якою кримінальне провадження має здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинене більш тяжке правопорушення, котрим у цій справі є кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, закінчене в м. Боярці Київської області. Також захисник уважає неправильною кваліфікацію дій засудженої за ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки згідно з висунутим обвинуваченням потерпіла була викрадена та утримувалася в гаражі з метою спонукання її родичів надати викуп, що охоплюється диспозицією ст. 147 КК України, обвинувачення за якою ОСОБА_7 не пред`являлося. Всупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційних скарг сторони захисту, своє рішення не мотивував, обмежився лише загальними висновками про правильність вироку місцевого суду, не конкретизувавши, з яких підстав його визнано законним й обґрунтованим. Також суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання захисника про повторне дослідження доказів, не звернув уваги на те, що клопотання, подані ним до суду першої інстанції, не були розглянуті.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , засуджені  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8  підтримали подані касаційні скарги та просили її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 та представник потерпілих ОСОБА_6  вважали касаційні скарги необґрунтованими і просили залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У частині 5 ст. 434-1 КПК України зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України, а ОСОБА_7 – ще й за ч. 1 ст. 199 КК України, оскільки вони, діючи за попередньою змовою групою осіб: з корисливих мотивів незаконно позбавили волі та викрали людину способом, небезпечним для її життя і здоров`я, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань протягом тривалого часу; таємно викрали чуже майно з проникненням в житло; повторно, погрожуючи насильством та вбивством потерпілої, вимагали передачу чужого майна; повторно, з проникненням у інше сховище, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, незаконно заволоділи транспортним засобом, а  ОСОБА_7 ще й придбала та зберігала з метою збуту підроблену іноземну валюту.
У ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_7 , посилаючись на висновки, викладені в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 (провадження № 51-10064км18), заявляла клопотання про визнання усіх доказів у кримінальному провадженні недопустимими через порушення вимог ч. 5 ст. 36, ст. 216 КПК України та необґрунтовану передачу прокурором матеріалів кримінального провадження для здійснення досудового розслідування до СБ України, унаслідок чого таке розслідування проводилося неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності (т. 8, а.к.п. 46–50, 53–57).
За результатами судового розгляду кримінального провадження Святошинський районний суд м. Києва від 15 березня 2021 року ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень і призначив обвинуваченим покарання в межах санкції статей, якими ці правопорушення передбачені.
Зазначений вирок був оскаржений до суду апеляційної інстанції, у тому числі і за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , у яких вони порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпання можливостей їх отримати. При цьому в апеляційних скаргах було наведено доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема й порушень, передбачених ч. 5 ст. 36, ст. 216 КПК України, про які йшлося у вищезгаданих клопотаннях про визнання доказів недопустимими.
За результатами апеляційного перегляду Київський апеляційний суд постановив ухвалу від 23 вересня 2021 року про залишення вироку місцевого суду без змін, а поданих апеляційних скарг без задоволення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення правил підслідності, оскільки, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, незважаючи на те, що відповідно до вимог ст. 216 КПК України саме на слідчих органів Національної поліції покладено обов`язок здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинення яких інкриміновано ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , заступник Генерального прокурора України, беручи до уваги складність кримінального провадження, обсяг слідчих (розшукових) дій, необхідних для отримання доказів, визначив підслідність кримінального провадження за СБ України з дотриманням приписів статей 36, 216 КПК України. Відповідно немає підстав стверджувати, що заступник Генерального прокурора України виніс незаконну постанову, а орган досудового розслідування порушив вимоги закону щодо підслідності кримінального провадження, через що всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, є недопустимими.
Зазначені судові рішення на цей час є предметом перевірки суду касаційної інстанції. У касаційних скаргах засуджена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 , серед інших доводів, стверджують, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 36, п. 2 ч. 5, ст. 110 КПК України постанова першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 від 07 травня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу є необґрунтованою, у ній не викладено мотивів для передачі матеріалів кримінального провадження до СБ України, не зазначено, у чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування слідчим управлінням ГУ НП в Київській області, не вказано виключних обставин для такого доручення, не встановлено підстав, передбачених ч. 10 ст. 216 КПК України. Внаслідок такої передачі подальше досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом, з порушенням правил підслідності, оскільки розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 146, 185, 189, 289 КК України, віднесено до підслідності органів Національної поліції. Посилаючись на вищезгадану постанову Верховного Суду у справі № 761/34909/17, касатори вважають, що у зв`язку з порушенням правил підслідності суд першої інстанції мав визнати всі докази недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як такі, що зібрані неуповноваженими особами.
Поставлене стороною захисту питання щодо застосування ст. 36 КПК України має ознаки виключної правової проблеми з огляду на викладене нижче
Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
У вищезгаданій постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17, на яку посилається сторона захисту з метою обґрунтування доводів касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 цього Кодексу, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.
Зазначена постанова була предметом аналізу в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верхового Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20), за результатом чого об`єднана палата сформульовала такий правовий висновок:
«Змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні – постанові; г) вмотивованість такої постанови.
Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 цього Кодексу, як неефективного та відображення такої оцінки в постанові з наведенням відповідного мотивування.
Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України. 
У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні – постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.
Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.
У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 цього Кодексу.
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку».
Таким чином, об?єднана палата Касаційного кримінального суду сформулювала досить суворі вимоги щодо оцінки допустимості доказів у разі, якщо на тому чи іншому етапі досудового розслідування мало місце порушення правил підслідності, у тому числі в разі реалізації відповідним прокурором повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України.
На переконання колегії суддів, формулювання в ч. 5 ст. 36 КПК України «у разі неефективного досудового розслідування», яке надає повноваження відповідному прокурору доручити розслідування іншому органу, не може тлумачитися таким чином, що обмежує повноваження прокурора передати провадження більш ефективному органу розслідування лише у випадку, коли вже доведено, що розслідування органом за визначеною законом підслідністю є неефективним.
У відповідного прокурора вже на початку розслідування можуть бути підстави вважати, що розслідування органом, визначеним законом, буде неефективним. З урахуванням вимоги негайності й ефективності розслідування зволікання з передачею справи з одного органу до іншого лише для того, щоб впевнитися в неефективності розслідування органом, визначеним ст. 216 КПК України, може мати згубні наслідки для розслідування, які переважно не можуть бути компенсовані навіть за умови ефективного, але спізнілого розслідування.
Колегія суддів зазначає, що саме собою забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи іншому органу із самого початку. Це можуть бути і відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Ураховуючи важливість швидкого прийняття рішень на початкових стадіях розслідування злочину, не можна тлумачити положення ч. 5 ст. 36 КПК України як таке, що вимагає від прокурора очікувати провалу розслідування для того, щоб впевнитися, що розслідування визначеним ст. 216 КПК України органом є неефективним, і доручити розслідування іншому органу.
У численних рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) було встановлено порушення вимоги ефективного розслідування в контексті статей 2 та 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі
– Конвенція).
Так, у рішенні у справі «Давидов та інші проти України», що стосувалася масового побиття в`язнів, ЄСПЛ зазначив: «Що стосується розслідування, проведеного органами прокуратури, то Суд зазначає, що спеціальний прокурор Волков, який проводив першу перевірку зазначених скарг, особисто брав участь у першому навчанні і затверджував плани навчань. Він мав безпосередні стосунки з посадовими особами Замкової колонії, з якими він щодня контактував по роботі. … Суд доходить висновку, що перевірку скарг, яку проводив спеціальний прокурор Волков, не можна вважати ефективним і ретельним розслідуванням скарг заявників на погане поводження, тобто таким, що відповідає вимогам статті 3.
Щодо розслідування, яке проводив прокурор обласної прокуратури Бухер, Суд зазначає, що проведене ним розслідування мало низку недоліків. Зокрема, офіційне розслідування прокуратура розпочала тільки після другого навчання, коли після першого навчання минуло вже понад шість місяців, а це не може вважатися таким, що відповідає вимозі негайності. Особами, яких обласна прокуратура залучила до проведення розслідування, були саме ті, хто затверджував план навчання або особисто брав участь у навчанні, або працівники Замкової колонії. …
Як підсумок, Суд зазначає, що спосіб проведення цього розслідування не відповідав суті ефективного та незалежного розслідування, здатного забезпечити встановлення фактичних обставин...».
Колегія суддів звертає увагу на те, що відсутність достатньої функціональної незалежності відповідних прокурорів у цій справі була очевидною із самого початку і не вимагала кількох років очікування для того, щоб переконатися в неефективності розслідування.
Також у справі «Ніна Куценко проти України» ЄСПЛ зауважив:
«25 серпня 2003 року В. К., жорсткого побитий та без свідомості, був знайдений на вокзалі і доставлений до місцевої лікарні. … Як вбачається, про ОСОБА_17 були повідомлені лише ті працівники міліції, які і були причетні до поганого поводження з ним».
Аналогічні висновки зробив ЄСПЛ у справі «Поміляйко проти України», де зазначив, що спочатку розслідування проводив відділ міліції, у якому працювали ті, хто можливо і застосував погане поводження до заявниці. Численні проблеми із належним визначенням органу, відповідального за розслідування подій на Майдані в 2013—2014 роках, та з координацією розслідування відзначив ЄСПЛ і в нещодавно прийнятому рішенні у справі «Шморгунов та інші проти України».
На погляд колегії суддів, тлумачення ч. 5 ст. 36 КПК України таким чином, щоб перешкодити відповідним прокурорам забезпечити ефективне розслідування, якщо вони із самого початку розуміють, що розслідування за визначеною законом підслідністю буде неефективним, не відповідає точному змісту цього положення, взятого в сукупності з обов`язком органів правопорядку забезпечити швидке, повне та неупереджене розслідування.
Колегія суддів також не може погодитися із застосуванням у вищезгаданих рішеннях Верховного Суду ст. 87 КПК України до ситуації, коли розслідування здійснюється за дорученням прокурора іншим органом розслідування, ніж визначено ст. 216 КПК України.
У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.
Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.
Зокрема, слідчі підрозділи СБ України як органи досудового розслідування згідно з ч. 1 ст. 38, ст. 40 КПК України уповноважені починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, проводити слідчі (розшукові) та НСРД у випадках, установлених КПК України, і здійснювати інші повноваження, надані зазначеним нормативним актом. Згадані посадові особи несуть відповідальність за законність і своєчасність власних дій.
Колегія суддів уважає неприпустимим перебирання на себе процесуальних повноважень слідчого сторонніми особами або ж працівниками інших структурних підрозділів відповідного правоохоронного органу. Водночас з огляду на положення КПК України слідчі слідчого відділу є посадовими особами правоохоронних органів, які наділені аналогічними правами, обов`язками й несуть однакову відповідальність за правомірність їх реалізації. Незалежно від персоналій, кожен зі слідчих діє в межах установленої законом процедури як уповноважений представник органу досудового розслідування.
Крім того, у слідчій практиці виникають непередбачувані ситуації, коли виконання необхідних процесуальних дій не терпить зволікань. Викликана ним затримка може зумовити втрату доказів чи додаткові труднощі в їх отриманні, призвести до порушення прав та законних інтересів потерпілих, інших осіб, унеможливити ефективне розкриття злочинів, повне і всебічне встановлення обставин кримінального провадження. Зазначені наслідки є несумісними із завданнями захисту особи, суспільства й держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого й повного розслідування, і здатні знівелювати ключову мету існування належної правової процедури.
На переконання колегії суддів, порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, не має автоматично вважатися порушенням права на захист. Ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не регламентують права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, має забезпечити будь-який орган, який проводить розслідування, однак наскільки б широко не були визначені його межі, вони сягають так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування.
На відміну від права на «суд, установлений законом», що становить фундаментальне право особи і має розвинуте тлумачення, зокрема, у практиці ЄСПЛ, жодні стандарти не включають у право обвинуваченої особи на захист право вимагати проведення розслідування тим чи іншим органом і не обмежують таким чином повноважень і обов`язку держави ефективно організовувати діяльність своїх органів правопорядку. Тому включати право на розслідування органом, визначеним у ст. 216 КПК України, до складу фундаментальних прав особи колегія суддів уважає невиправданим, оскільки цей висновок не ґрунтується ні на точному змісті ст. 87 КПК України, ні на будь-яких інших правових положеннях.
До того ж, із точки зору колегії суддів, висновок про недопустимість доказів, отриманих із порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватися на положенні, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, згідно з яким недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Це порушення законодавець не визнає істотним порушенням прав людини і основних свобод, а формулює як окреме правило, не пов`язане з правами та свободами. Тому колегія суддів уважає помилковим посилання на цей пункт як на істотне порушення прав і свобод людини.
Крім того, за такого тлумачення формулювання «здійснення повноважень, не передбачених КПК України» неправомірно перетворено на інше за змістом формулювання «здійснення повноважень, передбачених КПК України, органом розслідування з порушенням правил підслідності», що, на погляд колегії суддів, є нерівнозначним формулюванню закону.
На переконання колегії суддів, якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК України» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України. Здійснення органом повноважень, наданих Кодексом, із порушенням правил підслідності може за певних умов становити порушення норм процесуального закону, але не може розглядатися як використання повноважень, не передбачених КПК України, оскільки це суперечить буквальному значенню цього положення закону.
Колегія суддів вважає, що цей пункт ст. 87 КПК України не може бути інтерпретований таким чином, що це правило недопустимості доказів поширюється на ситуацію, коли розслідування проведено органом розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК України.
Так, для з`ясування точного змісту цього правила недопустимості доказів слід звернутися до контексту ст. 87 КПК України, у якому воно з`явилося.
Це доповнення до тексту ст. 87 КПК України було прийнято одночасно з новим Законом України «Про прокуратуру» 14 жовтня 2014 року. Відповідно до пояснювальної записки до проєкту зазначеного Закону одна з цілей законопроєкту – позбавлення прокуратури функції «загального нагляду». Старий закон «Про прокуратуру» (від 5 листопада 1991 року №1789-XII) передбачав широкий перелік повноважень прокурора, які він мав право здійснювати як посадова особа без додержання будь?яких правил і процедур, передбачених КПК України. Саме з метою виключити можливість використання відомостей або доказів, отриманих через реалізацію повноважень, які випливали з функції загального нагляду, законодавець і передбачив цю норму.
Таким чином, на думку колегії суддів, за обставин цієї справи та в інших аналогічних випадках недотримання вимог статей 36, 216 КПК України під час досудового розслідування саме по собі не призводить до порушення будь-яких конвенційних, конституційних чи інших прав і свобод підозрюваного або інших осіб.
Разом з тим, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, ні клопотання засудженої до суду першої інстанції про визнання доказів недопустимими, ні апеляційні та касаційні скарги сторони захисту не містять аргументів, які саме конвенційні або конституційні права, свободи чи інтереси ОСОБА_7 було порушено в результаті здійснення досудового розслідування іншим органом.
Сторона захисту також не мотивує, яким чином прийняття відповідного рішення слідчими органами Національної поліції могло сприяти ефективнішому здійсненню тих чи інших прав засудженої або підвищити якість досудового розслідування.
Що стосується втілення передбаченого п. 13 ч. 1 ст. 42 КПК України права підозрюваного заявити відвід слідчому, то засуджена жодного разу не посилалася під час досудового розслідування, ознайомлення з матеріалами розслідування в порядку ст. 290 КПК України, а також під час судового провадження і не посилається в касаційній скарзі на будь-які обставини, які би ставили під сумнів об`єктивність, неупередженість слідчого, могли свідчити про особисту заінтересованість його близьких родичів у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених ст. 77 КПК України. Однак можливістю заявити відвід слідчому сторона захисту не скористалася.
Наведене дає достатні підстави для висновку, що в цьому випадку здійснення досудового розслідування слідчими СБ України не призвело до реального обмеження процесуальних прав засудженої, у тому числі на відвід слідчого і на захист.
Колегія суддів наголошує на тому, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоби виключити ризик свавілля.
Позиція Великої Палати Верховного Суду
Наведений вище висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду узгоджується із загальним підходом цієї палати щодо оцінки допустимості в контексті тих чи інших порушень, допущених під час досудового розслідування, який обґрунтовується необхідністю дотримання принципу належної правової процедури (наприклад, постанови від 03 березня 2021 року у справі № 522/11807/18, від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 тощо).
Натомість у нещодавно ухваленій постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 Велика Палата Верховного Суду застосовала підхід, який значною мірою відрізняється від наведеного вище:
«Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, – захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. 
Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини й основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
В основі установлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні перебувати права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. 
На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами другою і третьою згаданої статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.
З наведеного видно, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини – заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).
Отже, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів із фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України. 
З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання».
Колегія суддів поділяє цей підхід, але зауважує, що правовий висновок у цій постанові стосувався дещо іншого питання, ніж те, яке розглядається у цьому кримінальному провадженні (а саме питання щодо оцінки допустимості висновку експертизи в ситуації, коли її було призначено слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи). А отже виникає питання про те, чи може суд касаційної інстанції всупереч висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду застосувати наведену вище позицію Великої Палати до ситуації, пов`язаної із порушенням правил підслідності.
Юридичні наслідки недотримання правоохоронними органами окремих формальних вимог необхідно оцінювати виходячи з балансу, з одного боку, потреби суспільства у розкритті злочину, притягненні винного до передбаченої законом відповідальності, захисті порушених прав потерпілого і, з іншого боку, значення порушених нормативних приписів для забезпечення справедливості судового розгляду.
Практика Європейського суду з прав людини
Застосований Великою Палатою підхід стає ще більш переконливим у світлі практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).
Зокрема, як зазначив ЄСПЛ у справі «ТОВ "Фріда" проти України» (заява № 24003/07, рішення від 08 грудня 2016 року, п. 33» з посиланням на свою попередню практику, «при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом». 
У справі «Маслова і Налбандов проти Росії» (заява № 839/02, рішення від 24 січня 2008 року), яка стосувалася факту катування та зґвалтування заявниці працівниками міліції та прокуратури, ЄСПЛ встановив, окрім іншого, порушення статті 3 Конвенції стосовно першого заявника у зв`язку з проведенням неефективного розслідування щодо відповідних подій. При цьому ЄСПЛ зауважив, що він справді міг би визнати, що органи влади вжили необхідних заходів щодо встановлення та притягнення до відповідальності винних за скоєний злочин та, якби національний суд не визнав зібрані у справі докази недопустимими через порушення, які мали місце під час досудового розслідування і стосувалися процедур порушення кримінальної справи та пред`явлення обвинувачення.
У справі «R.B. v. Estonia» (заява № 22597/16, рішення від 22 червня 2021 року) ЄСПЛ встановив порушення ст. 3 і ст. 8 Конвенції у зв`язку з тим, що Верховний Суд Естонії через формальні процесуальні порушення визнав недопустимим ключовий доказ – показання 4-річної дівчинки у кримінальні справі, яка стосувалася сексуального насильства над нею, що потягло неможливість притягнення винного до відповідальності.
Зокрема, свідчення дитини-жертви були отримані з порушенням двох істотних вимог національного кримінального процесуального законодавства. По-перше, дитина не була поінформована про свій обов`язок говорити правду, щоб вона могла зрозуміти наслідки її свідчень для її батька. По-друге, дитині не роз`яснювали її право не давати показань проти своїх рідних. Однак, ЄСПЛ зауважив, що в цій справі свідчення заявниці були визнані недопустимими саме через суворе застосування Верховним Судом процесуальних правил, що не робили відмінності між дорослими та дітьми. Також цей ЄСПЛ наголосив, що його не турбує відповідальність будь-якого конкретного національного органу, оскільки те, що йдеться у всіх справах, що розглядаються, – це міжнародна відповідальність держави. Зрештою, ЄСПЛ дійшов висновку, спосіб реалізації кримінально-правових механізмів у цілому у цій справі, що призвів до закриття справи з процесуальних підстав, був недосконалим такою мірою, що відбулося порушення позитивних зобов`язань держави-відповідача за ст. 3 і ст. 8 Конвенції.
Зрештою, необхідно зауважити, що ст. 6 Конвенції передбачає право людини на розгляд справи судом, установленим законом, як один із аспектів справедливості судового розгляду, але не містить вимог щодо того, який саме орган досудового розслідування має здійснювати досудове розслідування. Очевидно, що встановлення факту наявності чи відсутності порушення конвенційних прав і свобод людини під час досудового розслідування має стосуватися головним чином не питання про те, який з державних правоохоронних органів здійснював досудове розслідування, а способу реалізації таким органом своїх повноважень.
Одним із аспектів проблеми оцінки допустимості доказів, отриманих органом досудового розслідування з порушенням правил підслідності, є тлумачення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, за змістом якого недопустимими є докази, що були отримані «після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
На думку колегії суддів, наведені положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України визначає критерій недопустимості доказів, який пов?язаний не з тим, який саме орган досудового розслідування здійснює досудове розслідування, а з тим, які дії він вчиняє. Тож положення, передбачені п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України про недопустимість доказів не охоплює ситуацію, коли докази отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, які надані їм КПК України, але з порушенням правил підслідності визначених ст. 216 КПК України.
Загальні підсумки
Таким чином, виключна правова проблема полягає в правовій невизначеності щодо критеріїв оцінки допустимості доказів, отриманих органом досудового розслідування з порушенням або можливим порушенням підслідності, а також в суперечності підходів щодо цього питання, які були застосовані Великою Палатою Верховного Суду та об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду.
Проте оскільки сам правовий висновок Великої Палати сформульований досить вузько і безпосередньо стосується оцінки допустимості судової експертизи, виникає питання про можливість його застосування в судовій практиці також в аспекті наведеного вище питання.
У зв?язку з цим, на думку колегії суддів, ця виключна правова проблема має бути вирішена Великою Палатою з метою формування єдиної судової практики та досягнення завдань кримінального провадження, визначених кримінальним процесуальним законом.
При цьому, на думку колегії суддів, в контексті формування критеріїв оцінки допустимості доказів, отриманих органом досудового розслідування з порушенням правил підслідності, Велика Палата має застосувати підхід, який вона сформувала в справі № 756/10060/17 (постанова від 31 серпня 2022 року) та зробити висновок, що порушення правил підслідності не є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими, а оцінка допустимості доказів у таких випадках має здійснюватися в кожному конкретному кримінальному провадженні відповідно до його обставин. При цьому докази слід вважати недопустимими лише якщо буде встановлено, що це порушення було поєднано з істотним порушенням прав та свобод людини, як зазначено в ч. 1 ст. 87 КПК України, та явним і грубим зловживанням з боку органу, який здійснював досудове розслідування. Зокрема суд у такій ситуації має вирішити питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, встановити причинно-наслідковий зв`язок між цим порушенням тих чи інших конвенційних або конституційних прав людини, зокрема з`ясувати, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. Надаючи таку оцінку суд має брати до уваги всі доречні обставини, включаючи те, чи заявляла сторона захисту про порушення своїх прав у зв`язку з порушенням підслідності під час досудового розслідування. Аналогічний підхід має застосовуватися і в ситуації, коли кримінальне провадження було передано до іншого органу досудового розслідування відповідним прокурором в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 36 КПК України, але в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора або вона є недостатньо мотивованою.
Саме такий підхід найбільше сприятиме досягненню завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України, та встановленню балансу між правами та інтересами потерпілого, підозрюваного обвинуваченого та суспільства. І саме це кримінальне провадження, яке стосується викрадення людини, є яскравим прикладом необхідності пошуку такого балансу.
Враховуючи наведене та керуючись ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з необхідністю формулювання фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування положень ч. 5 ст. 36, ст. 216 КПК України у взаємозв`язку зі ст. 87 цього Кодексу, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, колегія суддів уважає за необхідне передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки дійшла висновку, що справа містить виключну правову проблему.
Керуючись ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, Суд
постановив:
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3