ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року                                   м. Дніпро                          Справа №  904/193/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Кощеєва І.М. ( доповідач ),
суддів:                        Іванова   О.Г., Антоніка С.Г.

секретар судового засідання: Рівна В.В.

представники сторін:
від прокуратури:  Трубіцин Д.М.
від позивача:          не з`явився
від відповідача-1:  Власюк В.В.
від відповідача-2: Тимошенко Л.П., адвокат, 
                                 Волинець С.С, директор

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 р. 
у справі 
за позовом:   
заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
в інтересах держави в особі 
Міністерства молоді та спорту України, 
м. Київ
до відповідача-1: 
Підприємства об`єднання громадян 
"Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний  спортивний центр 
Національного комітету спорту інвалідів України",             
м. Дніпро
до відповідача-2: 
Товариства з обмеженою відповідальністю 
науково-виробниче підприємство "Хелг", 
м. Дніпро
про визнання недійсним договору та 
застосування наслідків недійсності правочину

                                                  ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст позовних вимог
Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України звернувся з позовом до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" та Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" в якому просить: визнати недійсним Договір № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "Хелг" та Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України"; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" 9 000 000,00 грн..
В обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначає, що при укладанні між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 спірного договору не дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а також визначених у ньому принципів ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії. Прокуратурою встановлено безпідставність застосовування Відповідачем-1 переговорної процедури у закупівлі № UA-2021-04-13-007154-b, що є грубим порушенням вимог ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки саме Відповідач-1 наділений майновими правами на розроблену проектно-кошторисну документацію, та може використовувати її у будь-який формі і будь-яким способом, у тому числі самостійно, або із залученням інших осіб брати участь у подальшій реалізації проекту. Наслідком допущених порушень стало порушення інтересів держави щодо нераціонального та неефективного витрачання значної суми бюджетних коштів. Крім цього, наслідком вказаних порушень стало унеможливлення досягнення мети, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", а саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції. З урахуванням викладеного, Прокурор вважає, що спірний договір підлягає визнанню недійсним із застосуванням наслідків недійсності правочину у вигляді стягнення з Відповідача-2 на користь Відповідача-1 - 9 000 000,00 грн..
Відповідач-1 просить відмовити в задоволенні позову. В якості обґрунтування своїх заперечень по суті справи зазначає, що позов Прокурора в особі Міністерства молоді та спорту України є безпідставним, оскільки Прокурором не обґрунтовано та не надано жодного доказу, який би свідчив про те, що проведення переговорної процедури публічної закупівлі № UA-2021-04-13-007154-b та укладення за її наслідками договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. призвело до недоцільного чи неефективного використання державних коштів. Також зазначає, що Прокурор визначив Позивачем орган, який не уповноважений державою здійснювати функції контролю публічних закупівель у спірних правовідносинах, при цьому не зазначив як Позивача особу, права якої порушені та на користь якої має бути виконано рішення суду, у той час як ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" зазначено Відповідачем у справі. Застосування процесуальної конструкції щодо стягнення з Відповідача-2 на користь Відповідача-1 грошових коштів не відповідає положенням ГПК України. Також вважає, що ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" на момент прийняття робіт згідно договору № 18.20 від 25.08.2020 р. не набуло всіх майнових прав інтелектуальної власності на документацію. Зазначене свідчить про існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності та законності застосування ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" переговорної процедури у закупівлі № UA-2021-04-13-007154-b та відсутності підстав для визнання спірного договору недійсним.
Відповідач-2 заперечував проти задоволення позовних вимог та просив відмовити в позові. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що прокуратура вийшла за межі своїх повноважень, передбачених чинним законодавством України, оскільки у прокуратури відсутні повноваження за власною ініціативою здійснювати моніторинг даних систем електронних закупівель та встановлювати порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази заподіяння шкоди державі неправомірними діями відповідачів. Вважає, що існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності, оскільки відповідно до ст. ст. 1, 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та ст. ст. 1, 4, 30 Закону України "Про архітектурну діяльність" відповідачі володіють всіма майновими правами на твори архітектури, а тому мали право на застосування переговорної процедури на підставі ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" у процедурі закупівлі № UA-2021-04-13-007154-b, у зв`язку з чим, відсутні підстави для визнання недійсним договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р.. Також зазначає, що Договір № 18.20 від 25.08.2020 р. за своєю правовою природою є договором підряду на проведення проектних робіт та не є авторським договором, ним не передбачено порядку передачі та чіткого обсягу авторських прав на проект, який належить кожній із сторін правочину, передача авторських майнових прав від авторів творів архітектури до Відповідача-1 не здійснювалась, пункт 9.1 зазначеного договору є нікчемним та не створює жодних правових наслідків у Відповідача-1.

2.     Короткий зміст оскаржуваного судового рішення  у  справі
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 р. в позові відмовлено  у повному обсязі.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог Прокурора про визнання недійсним Договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "Хелг" та Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", суд першої інстанції дійшов висновку, що обрання Прокурором такого способу захисту, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що також узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19. При цьому, суд зазначив, що Договір № 06-05-21 від 06.05.2021 р., укладений між відповідачами з порушенням ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою, тому  зазначений договір є нікчемним в силу закону на підставі п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо позовної вимоги Прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" ( Відповідач-2 ) на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" ( Відповідач-1 ) -              9 000 000,00 грн. суд зазначив, що застосування наслідків нікчемного правочину на користь Позивача при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої Прокурором, коли стягується з Відповідача-2 на користь Відповідача-1 грошових коштів, є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України, а тому і в цій частині позовні вимоги прокурора не підлягають задоволенню. Крім того, підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у вказаній частині є також те, що Прокурор фактично веде мову про застосування такого способу захисту як одностороння реституція, що не передбачено нормами законодавства України.

3.         Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій просить суд скасувати рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. 

4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
    Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що рішення Господарського суду Дніпропетровської обласні прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. ст. 203, 215, 216 ЦК України, ст. 208 ГК України, ст. ст. 1, 13, 41, 43 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 45, 46, 86, 236 ГПК України, за невідповідності висновків суду обставинам справи, а тому, відповідно до ст. 277 ГПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
Водночас, на думку Скаржника, внаслідок неправильного тлумачення положень п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про нікчемність Договору № 05/05-21-02 від 05.05.2021 р., який є оспорюваним.
При цьому Скаржник зазначає, що оспорюваний Договір укладено за результатами проведення переговорної процедури закупівлі, з використанням електронної системи закупівель та у строки, визначені законом. Отже підстави для визнання зазначеного договору нікчемним, встановлені ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні. Разом з тим, у позовній заяві обласною прокуратурою зазначено про безпідставність застосування ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» переговорної процедури при здійсненні закупівлі № UA-2021-04-13-007154-Ь у зв`язку з тим, що за умовами Договору № 18.20 від 25.08.2020 р. саме ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» наділено майновими правами на розроблену проектно-кошторисну документацію та може використовувати її у будь-який формі і будь-яким способом, у тому числі самостійно або з залученням інших осіб брати участь у подальшій реалізації проекту. Таким чином, підстави щодо необхідності захисту прав інтелектуальної власності ТОВ НВП «ХЕЛГ» на розроблену проектно-кошторисну документацію, та відповідно, щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі відсутні. Вказане свідчить про порушення Замовником вимог абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Спірний договір, що укладений за результатами незаконно проведеної переговорної процедури закупівлі, суперечить зазначеним положенням Закону України «Про публічні закупівлі», а також інтересам держави і суспільства. У зв`язку з цим, Договір № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. підлягає визнанню недійсним в судовому порядку на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду при винесенні постанови від 21.07.2022 р. у справі № 903/793/21.
Скаржник вважає за таких обставин, висновок суду першої інстанції у справі № 904/193/22 про те, що оспорюваний договір № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. є нікчемним в силу закону та, відповідно, щодо обрання Прокурором неналежного способу захисту інтересів держави, є необгрунтованим.
Скаржник наголошує на тому, що єдиним ефективним способом захисту порушеного права Позивача у справі, що розглядається, є визнання недійсним оспорюваного договору з метою попередження незаконного витрачання бюджетний коштів та застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення з ТОВ НВП «ХЕЛГ» на користь ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» коштів, отриманих за договором. Це дозволить в подальшому забезпечити ефективне та раціональне витрачання коштів державного бюджету, спрямованих на підтримку здійснення проектно-вишукувальних робіт для будівництва об`єктів Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України. При цьому, в силу положень діючого законодавства, ані Прокурор, ані Міністерство молоді та спорту України, не наділені повноваженнями щодо представництва в суді інтересів держави в особі підприємств об`єднань громадян, яким є Замовник та сторона оспорюваного договору ПОГ ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ». Вказане виключає можливість залучення ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» до справи як Позивача. Натомість визначення у позові відповідачами ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» та ТОВ НВП «ХЕЛГ» не впливає на обставини справи та на можливий кінцевий результат ухваленого судового рішення. До аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Касаційний господарський суд Верховного Суду при винесенні постанови від 14.09.2021 р. у справі № 927/440/20.
Скаржник зазначає, що з урахуванням обставин справи, тільки визначена Прокурором процесуальна конструкція, за якої з ТОВ НВП «ХЕЛГ» стягуються кошти на користь ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ», яке є Відповідачем у справі, може забезпечити реальний та ефективний захист державних інтересів та не позначиться на змісті прав та обов`язків вказаних суб`єктів господарювання. Отже висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог щодо стягнення коштів з підстав неправильного визначення процесуального статусу сторін у справі є необгрунтованим та таким, що не враховує обставин справи, змісту спірних правовідносин, та суперечить ч. 5 ст. 216 ЦК України.
Проте, реституція як спосіб захисту цивільного права застосовується лише у разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним або який визнано недійсним та, може бути пред`явлена лише стороні недійсного правочину. Станом на день звернення обласною прокуратурою до Господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом оплата робіт за договором № 05-05-21-02 здійснена на загальну суму 9 000 000,00 грн.. З урахуванням викладеного, сплачені на користь ТОВ «НВП «ХЕЛГ» кошти державного бюджету в сумі 9 000 000,00 грн. підлягають поверненню за наслідками недійсності укладеного договору. При цьому, позовна вимога про стягнення коштів прокурором сформована враховуючи межі прокурорських повноважень.
Крім того, Прокурором не визначено вимогу про повернення ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» отриманого за договором, оскільки відповідна вимога була б спрямована на захист інтересів другої сторони правочину - безпосередньо ТОВ «НВП «ХЕЛГ» та виходила б за межі прокурорських повноважень в частині представництва в суді виключно інтересів держави. Фактично у справі, що розглядається, йдеться не про застосування односторонньої реституції, а про реалізацію права вимоги застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України та ст. 208 ГК України, в інтересах однієї сторони правочину. При цьому, вказане не позбавляє ТОВ «НВП «ХЕЛГ» права на звернення до суду з позовом до контрагента за оспорюваним договором ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» про повернення одержаного за договором або відшкодування вартості одержаного, у випадку, якщо оспорюваний договір буде визнано недійсним.
На думку Скаржника, у випадку застосування у спірних правовідносинах двосторонньої реституції та компенсації ТОВ НВП «ХЕЛГ» вартості виконаної роботи у ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» залишиться результат робіт, визначених в п. 1.1. Договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. - проектно-кошторисна документація окремої виконаної стадії робіт (етапу). Станом на день звернення Прокурора до суду та на момент винесення оспорюваного рішення робота за договором № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. виконана та оплачена на загальну суму 9 000 000,00 грн.. Невиконаними та неоплаченими залишились роботи на суму 1 573 624,80 грн.. З матеріалів справи вбачається, що п. 5 Календарного плану виконання та фінансування робіт, що є додатком 1 до Додаткової угоди № 1 від 20.12.2021 р. до Договору № 05/05/21-02 від 05.05.2021 р., а саме видача проектно-кошторисної документації стадії «П» в повному обсязі виконано Підрядником та оплачено Замовником. Отже ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» не позбавлено можливості на підставі вже розробленої документації вжити заходів щодо розроблення проектно-кошторисної документації в повному обсязі. За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що застосування двосторонньої реституції у спірних правовідносинах може призвести до погіршення становища ПОГ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ РВСЦ» зроблено без урахування обставин справи, а отже є необгрунтованим.

5.           Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
       Від Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний  спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Відповідач -1 не погоджується  з  доводами апеляційної скарги,  вважає її безпідставною і необґрунтованою.
Зокрема, Відповідач -1 посилається на те,   що Прокурор не вказав в чому полягає шкода державному бюджету, порушення принципу максимальної економії, неефективне використання бюджетних коштів та не заявляв вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків. Твердження Прокурора з цього приводу є припущеннями. Прокурором не зазначено щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем Підприємству робіт, розмір збитків, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору. Також не доводилось та не доводиться ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби Відповідача -1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, більш вигідних для Відповідача -1 цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення матеріальних інтересів держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав. Крім цього Прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його Прокурором, з огляду на вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними, та власне, факту виконання робіт, суму оплати за які Прокурор просить стягнути з Відповідача -2.
Крім того, у відзиві Відповідач -1 посилається на те, що у випадку визнання договору недійсним Відповідач -1 буде змушений компенсувати Відповідачу -2 вартість робіт, які на дату відшкодування будуть більшими аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх порушення. Крім того, у разі визнання договору недійсним Відповідач -1 вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи, суму оплати за які Прокурор просить стягнути з Відповідача -2 надані, оплачені та ціни на відповідні роботи значно зросли. Вказане узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 21.07.2022 р. у справі № 903/793/21, від 07.02.2022 р. у справі № 925/958/20, від 14.09.2021 р. у справі № 905/1870/20, від 22.06.2021 р. у справі № 922/2895/20.
Відповідач -1 також наголошує, що Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України створюється як унікальний фізкультурно-спортивний комплекс, що забезпечуватиме не тільки реалізацію тренувального процесу та підготовки спортсменів до змагань  ( паралімпійців, дефлімпійців, олімпійців та неолімпійців ), а також втілення цілісної програми фізкультурно-спортивної реабілітації осіб з інвалідністю ( ураженнями опорно-рухового апарату, порушеннями зору, слуху та розумового і фізичного розвитку ), в тому числі фізіотерапії, психологічної реабілітації та психотерапії, українських військовослужбовців та постраждалих від російської агресії. Прокуратура, звертаючись з відповідним позовом та обґрунтовуючи необхідність захисту інтересів держави, не врахувала, що створюється ризик порушення не тільки матеріальних інтересів держави але й соціальних, які полягають в своєчасному та ефективному забезпеченні українських воїнів АТО та російського вторгнення в Україну та постраждалих від російської агресії реабілітаційними заходами визначеними Законом України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні». Таким чином, матеріали справи не містять, а Прокурором не надано належних та допустимих доказів порушення чи загрози порушення інтересів держави укладенням спірного договору.
Крім того, Відповідач -1 зазначає про те, що застосування наслідків недійсного (нікчемного) правочину на користь Позивача при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої Прокурором, коли стягується з Відповідача -2 на користь Відповідача -1 грошові кошти, що описано вище є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України. Визначення Прокурором у справі складу сторін має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав особи, в інтересах якої подано позов, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом. Натомість Прокурор, всупереч положенням ГПК України заявив вимогу про стягнення коштів з Відповідача -2 на користь Відповідача -1 з посиланням на постанову Верховного Суду від 14.09.2021 р. у справі № 927/440/20. Однак, такий спосіб захисту є неспроможний та не ефективний, оскільки, відповідно до умов оспорюваного договору Відповідач -2 виконав на користь Відповідача -1 роботи.
Отже, Прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його Прокурором, з огляду на вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними, та власне, факту виконання робіт, суму оплати за які Прокурор просить стягнути з Відповідача -2.
Від Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Відповідач -2 також не погоджується  з  доводами апеляційної скарги,  вважає її безпідставною і необґрунтованою.
Зокрема, Відповідач -2 посилається на те,   що задоволення позовних вимог про визнання договору недійсним та стягнення з Відповідача -2 на користь Відповідача -1 грошових коштів, не призведе до захисту прав Позивача та Відповідача -1, не врахує прав Відповідача -2, який буде змушений ініціювати новий судовий процес з метою стягнення з Відповідача -1 грошових коштів, як вартості виконаних робіт за цінами такого відшкодування. Зазначений підхід не відповідає принципам процесуальної економії, але Апелянт не замислюється над наслідками визнання недійсним спірного договору, попри те, що це протиречить інтересам держави і підтверджується Кошторисом на проектні роботи Булівництво Всеукраїнського реабілітаційного центру Національного комітету спорту інвалілів України у м. Дніпро в Новоколоцькому районі по вул. Набережно Заводська, II черга будівництва. Житловий корпус для тимчасового розміщення та харчоблок на 200 пос. місць. Є очевидним, що вартість проектних робіт по спірному договору значно зросла і, у разі задоволення позову, державі доведеться повертати кошти за виконані роботи, значно більші. А це не в інтересах держави. Проте Прокурором цей факт не враховується. Крім того, ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному Прокурором не надані докази  ( розрахунок та ін.), нібито, завданих державі збитків у зв`язку з застосуванням відповідачами переговорної процедури.
Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що у випадку визнання спірного договору недійсним, Відповідач -1 не набуває права інтелектуальної власності на документацію (роботи), а Відповідач -2, як власник виконаних робіт та автор проектної документації (робіт) матиме, у відповідності до ч. 5 ст. 30 Закону України «Про архітектурну діяльність» виключне право на участь у подальшій реалізації ( як було зазначене вище ), зокрема Відповідач -2 матиме право на вже розроблену документацію та право на подальшу її реалізацію, тобто на розроблення проектно-кошторисної документації у повному обсязі. Відповідач -1, у випадку визнання спірного договору недійсним та застосування реституції буде позбавлений на підставі вже розробленої документації вжити заходів щодо розроблення ( а по факту «дороблення» ) проектно-кошторисної документації у повному обсязі, зокрема провести конкурсні торги з предметом закупівлі «залишку» відповідних робіт. Тому ствердження Прокурора про можливість та доцільність проведення конкурсних торгів на підставі вже розробленої документації є неспроможним, а Відповідач -1 змушений буде повторно провести процедуру закупівлі на той же повний обсяг робіт, що є предметом спірного договору. Однак очікувана вартість такої закупівлі, як вже зазначено, буде значно більшою, ніж була у 2021 році.
Відповідач -2 також вказує на те, що судом першої інстанції були вірно досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, аргументи Позивача і відповідачів та надана їм вірна правова оцінка і вірно враховано, що застосування двосторонньої реституції не відновить права Позивача та Відповідача -1, а погіршить їхні становища.
Позивач не скористався своїм правом згідно ч.1    ст. 263 ГПК України    та не надав  суду відзив на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3    ст. 263 ГПК  України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

6.           Рух справи в суді апеляційної інстанції
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2022 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Антонік С.Г..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2022 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/193/22. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 р. по справі № 904/193/22 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.
19.08.2022 р. матеріали справи № 904/193/22 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
    Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.08.2022 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу  до розгляду в судове засідання на 21.09.2022 р.. 
Від представника Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний  спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних  засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи  "EasyCon":  lferosmeister@gmail.com),  № тел. 044-289-12-86.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2022 р., судове засідання у справі № 904/193/22, призначене на 21.09.2022 р., вирішено  провести з представником Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний  спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", в приміщенні  Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення  суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/). 
В судовому засіданні 21.09.2022 р. по справі оголошено перерву до 29.09.2022 р. на 9:30 год..
В судовому засіданні 29.09.2022 р., що відбулось о 9:30 год. по справі оголошено перерву до 13:50 год..
В судовому засіданні 29.09.2022 р., оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

7.          Встановлені судом обставини справи
17.07.2020 р. на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" процедури закупівлі робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська".
    10.08.2020 р. на сайті Prozzoro опубліковано повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг".
     25.08.2020 р. між Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" ( Замовник, Відповідач-1 ) та Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" ( Виконавець, Відповідач-2 ) укладений Договір №18.20 (далі Договір № 18.20), відповідно до п. 1.1 якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання, відповідно до умов цього договору, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" ( далі за текстом Об`єкт ), за предметом закупівлі Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська»», що здійснюється за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги. Роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету України ( п. 1.2 Договору № 18.20 ).
Результатом робіт, визначених в п. 1.1 договору, є проектно-кошторисна документація у чотирьох примірниках ( п. 1.8 договору № 18.20 ).
Згідно з п. 2.1 Договору № 18.20, з урахуванням змін внесених додатковою угодою       № 4, вартість робіт відповідно до Протоколу погодження договірної ціни ( додаток № 2 до цього договору) та Кошторису ( додаток № 4 до цього договору), становить 5 947 675,27 грн., в тому числі ПДВ 991 279,21 грн..
Договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2020 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору ( п. 8.1 Договору № 18.20 ). 
Відповідно до п. 9.1 Договору № 18.20 особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проектно-кошторисну документацію, створену за дорученням замовника, належіть виконавцю. Замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену документацію на зазначеній земельній ділянці України.
Відповідач -1 у повному обсязі розрахувався з Відповідачем -2 за Договором № 18.20, що підтверджується розрахунковим документом № 127 від 17.12.2020 р. на суму                          1 983 670,20 грн., розрахунковим документом № 140 від 23.12.2020 р. на суму 2 179 702,48 грн. та розрахунковим документом № 106 від 29.09.2020 р. на суму 1 784 302,59 грн. ( а. с. 49-51 том 1 ).
13.04.2021 р. на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" процедури закупівлі робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації на об`єкт "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". II черга. "Житловий корпус для тимчасового розміщення та харчоблок на 200 посадочних місць".
13.04.2021 р. на сайті Prozzoro опубліковано повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з Відповідачем -2.
У повідомленні про намір укласти договір ( під час застосування переговорної процедури) визначено, що умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі": необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
     Як обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі зазначено таке: "Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" в 2020 році відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було проведено процедуру відкритих торгів стосовно закупівлі проектних робіт: "Роботи з розробки проектнокошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-07-17-004037-b). 25.08.2020 р. Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" за результатами проведення процедури відкритих торгів за №UA-2020-07-17-004037-b було укладено Договір № 18.20 від 25.08.2020 р. на виконання робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі договір) з Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "ХЕЛГ" (далі Виконавець, учасник, ТОВ НВП "ХЕЛГ") на загальну суму 5 947 675,28 грн. з терміном виконання до 01.10.2020 р. Станом на дату закінчення строку виконання договору ТОВ НВП "ХЕЛГ" в рамках договору № 18.20 від 25.08.2020 р. було виконано проектно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування. Слід зазначити, що відповідно до пункту 3, підпункту 11.2 пункту 11 "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 р. №45, для об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів зі значними наслідками (СС3), а також комплексів (будов), до складу яких входить хоча б один об`єкт, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із значними наслідками (СС3), проектування виконується в три стадії: стадія ЕП (ескізний проект) або за рішенням замовника стадія ТЕО; стадія П (проект); стадія Р (робоча документація). Положеннями пункту 13 "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 р. № 45, встановлено, що стадія ТЕО (ТЕР) після затвердження є підставою для розроблення наступних стадій проектування. Отже, стадія "Техніко-економічне обґрунтування" - є початковою стадією проекту, а інші стадії проектування (стадія П (проект) та стадія Р (робоча документація)) є продовженням одного проекту і становлять невід`ємну частину початкової стадії. В рамках договору №18.20 від 25.08.2020 ТОВ НВП "ХЕЛГ" було виконано лише "Техніко-економічне обґрунтування" (стадія "ТЕО"), тому для дотримання норм пункту 3, підпункту 11.2 пункту 11 "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, у замовника в 2021 році існує необхідність закупівлі робіт з розробки проектнокошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". Положеннями пункту 9 "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 р. №45, передбачено, що проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" може розроблятись на окрему чергу та бути затвердженою у встановленому порядку, якщо зазначене передбачено завданням на проектування та знайшло відображення у схваленій у встановленому порядку попередній стадії проектування: техніко-економічне обґрунтування (далі - стадія ТЕО), техніко-економічний розрахунок (далі - стадія ТЕР) або "Ескізний проект" (далі - стадія ЕП). Згідно виконаного в рамках договору №18.20 від 25.08.2020р. техніко економічного обґрунтування передбачено, що проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" буде розроблятись на окрему чергу. Враховуючи зазначене вище та той факт, що в рамках договору № 18.20 від 25.08.2020 р. ТОВ НВП "ХЕЛГ" було виконано лише «Техніко-економічне обґрунтування» (стадія «ТЕО»), для дотримання норм пункту 3, підпункту 11.2 пункту 11 "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, замовник в 2021 році має намір здійснити закупівлю робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". При цьому розробка проектнокошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) буде здійснюватися на кожну чергу згідно техніко-економічного обґрунтування. Відповідно до норм абз. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає в себе, зокрема, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту. Слід зауважити, що відповідно до норм абз.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність" проект це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам. Водночас нормами абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що архітектурне рішення це авторський задум щодо просторової, планувальної, функціональної організації, зовнішнього вигляду й інтер`єру об`єкта архітектури, а також інженерного та іншого забезпечення його реалізації, викладений в архітектурній частині проекту на всіх стадіях проектування і зафіксований у будь-якій формі. Нормами ч. 1 ст. 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що відносини, що виникають під час створення і використання об`єктів архітектури як об`єктів авторського права, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України "Про авторське право і суміжні права", цим Законом та іншими законодавчими актами України.  При цьому в ч.2 ст.29 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що об`єктами авторського права в галузі архітектури є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва, а також плани, креслення, пластичні твори, ілюстрації, карти та ескізи, що стосуються архітектури. Отже, підсумовуючи наведене вище, проектно-кошторисна документація стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" є в розумінні Закону України "Про архітектурну діяльність" об`єктом авторського права в галузі архітектури. Відповідно до інформації розміщеної на сайті Міністерства юстиції України (https://minjust.gov.ua/m/str_4487) "інтелектуальна власність" це права на результати розумової діяльності людини в науковій, художній, виробничій та інших сферах, які є об`єктом цивільно-правових відносин у частині права кожного володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, які, будучи благом не матеріальним, зберігаються за його творцями і можуть використовуватися іншими особами лише за узгодженням з ними, крім випадків, визначених законодавством. Згідно з нормами ч. 3 ст. 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" особа (особи), творчою працею якої (яких) створено об`єкти архітектури як об`єкти авторського права, вважається автором (співавторами) цих об`єктів. Також, слід зауважити, що відповідно до норм ч. 5 ст. 30 Закону України "Про архітектурну діяльність" автор проекту твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва має виключне право на участь у подальшій його реалізації. Також, пунктом 14 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, передбачено, що інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника (проектувальника) і надаються на вимогу замовникові відповідно до умов договору підряду або організації, яка відповідно до законодавства здійснює експертизу проектів будівництва, у тимчасове користування. Разом з цим підпунктом 13.1 пункту 13 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, встановлено, що проектні рішення, передбачені проектною документацією, на стадії, що підлягає затвердженню, мають відповідати проектним рішенням, що були схвалені на попередніх стадіях проектування ЕП, ТЕО, ТЕР. Тому ТОВ НВП "ХЕЛГ" володіє всіма наявними на цей час інженерно-технічними, техніко-економічними, екологічними та іншими розрахунками, матеріалами проектів-аналогів, які не включені в склад проектної документації стадії ТЕО та П (проект), але знання яких необхідне для подальшого проектування стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) чи здійснення авторського нагляду. Також, оскільки всі потрібні для подальшого проектування інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника ТОВ НВП "ХЕЛГ", то заміна попереднього виконавця робіт ТОВ НВП "ХЕЛГ" може призвести до несумісності проектних рішень по об`єкту. Отже, зазначене вище свідчить про доцільність та про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі саме з ТОВ НВП "ХЕЛГ" на здійснення закупівлі робіт з розробки проектнокошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" по всіх чергах на підставі абз. 5 п.2 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.".
      05.05.2021 р., за результатами проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі №UA-2021-04-13-007154-b, між Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" укладений спірний Договір № 05-05-21-02 (далі договір № 05-05-21-02 ).
       Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 Договору № 05-05-21-02 Замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання, відповідно до умов цього договору, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". ІІ черга. "Житловий корпус для тимчасового розміщення та харчоблок на 200 посадочних місць" (далі Об`єкт), за предметом закупівлі Роботи з розробки проектно-кошторисної документації будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", що здійснюється за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги.
       Роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету України ( п. 1.3 Договору № 05-05-21-02 ).
      Результатом робіт, визначених в п. 1.1 договору є проектно-кошторисна документація у чотирьох примірниках ( п. 1.9 Договору № 05-05-21-02 ).
       Згідно з п. 2.1 Договору № 05-05-21-02 вартість робіт відповідно до Протоколу погодження договірної ціни ( додаток № 2 до цього договору ) та зведеного Кошторису ( додаток № 4 до цього договору ), становить 10 573 624,80 грн., у тому числі ПДВ 20% -            1 762 270,80 грн.. Дана вартість складається: - 10 302 340,80 грн., у тому числі ПДВ 20% -  1 717 056,80 грн. вартість розробки проектно-кошторисної документації ІІ черги; - 271 284,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 45 214,00грн вартість експертизи проекту ІІ черги. Вартість робіт у 2021 році складає 9 000 000,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 1 500 000,00 грн.. Вартість робіт у 2022 році складає 1 573 624,80 грн., у тому числі ПДВ 20% - 262 270,80 грн..
      Відповідно до п. 8.1 Договору № 05-05-21-02 договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2022 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.
        Судом встановлено, що Відповідач -1 розрахувався з Відповідачем -2 за Договором № 05-05-21-02 у загальному розмірі 9 000 000,00 грн, що підтверджується розрахунковими документами № 152 від 10.11.2021 р. на суму 786 401,04 грн., № 151 від 10.11.2021 р. - 515 117,04 грн., № 197 від 21.12.2021 р. - 2 547 311,52 грн., № 163 від 19.11.2021 р. - 1 030 234,08 грн, № 129 від 10.09.2021 р. - 1 030 234,08 грн., № 88 від 22.07.2021 р. - 1 030 234,08 грн. та № 74 від 25.06.2021 р. - 1 030 234,08 грн. ( а. с. 78-84 том 1 ).
За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8.           Оцінка аргументів учасників справи і  висновків суду першої інстанції
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Апеляційний господарський суд, переглядаючи в апеляційному   порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Предметом спору в цій справі є матеріально-правові вимоги Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" та Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" про: визнання недійсним Договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "Хелг" та Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України"          9 000 000,00 грн..
В обґрунтування позовних вимог Прокурор посилається на те, що процедура закупівлі проведена з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі".
У ст. 14 ГПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Відповідно до частини 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно із частиною 3 ст. 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У ст. 53 ГПК України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини 4 ст 53 зазначеного Кодексу прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах ( висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 р. у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 р. у справі № 915/478/18, пункт 26 постанови від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах ( пункт 35 постанови від 27.02.2019 р. у справі № 761/3884/18 ). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо Позивач визначив стороною у справі певний орган ( пункт 27 постанови від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц).
У пункті 3 частини 1 ст. 1311  Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" ).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень ( абзаци 1- 3 частини 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень частин 3-5 ст. 53 ГПК України і частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої ст. 1311  Конституції України з урахуванням практики ЄСПЛ свідчить, що Прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва Прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя ( пункт 3 частини другої ст. 129 Конституції України ).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має вияв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має вияв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не Прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, Прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави ( аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 р. у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 р. у справі № 924/1237/17).
Оскільки  повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципомnovit curia  ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав Прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц).
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що  якщо підставою для представництва інтересів держави Прокурор зазначив  відсутність  органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати  захист  законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід Прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав Прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу ( пункт 70 постанови від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц ). Тобто, суд самостійно перевіряє, чи справді відсутній орган, що мав би для захисту інтересів держави звернутися до суду з таким позовом як заявив Прокурор. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої ст. 23 Закону  України «Про прокуратуру»  застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави  не здійснює  або  неналежним чином здійснює  суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту ( пункт 70 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 р. у справі  № 587/430/16-ц ). 
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою Прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу Позивача. У разі  відсутності  такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду Прокурор  зазначає  про це в позовній заяві, і в такому разі Прокурор  набуває  статусу Позивача.
Неподання Міністерством молоді та спорту України позову до суду свідчить про неналежне здійснення вказаним органом своїх повноважень.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" і встановив, що Позивач не має наміру звертатися до суду за захистом інтересів держави, які на думку прокуратури, підлягають захисту. При цьому, Прокурором належним чином обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури.
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним Договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "Хелг" та Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частиною 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу; 3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі"; 4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю; 5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера; 6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.
З матеріалів справи вбачається, що Відповідач -2 в межах Договору № 18.20 від 25.08.2020 р. виконав проектно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування, яка є початковою стадією проекту, а інші стадії проектування ( стадія П (проект) та стадія Р ( робоча документація )) є продовженням одного проекту і становлять невід`ємну частину початкової стадії.
Згідно з виконаним техніко-економічним обґрунтуванням в межах Договору № 18.20 від 25.08.2020 р. передбачено, що проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" буде розроблятись в окрему чергу.
Замовник в 2021 році здійснив закупівлю робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" шляхом застосування переговорної процедури закупівлі як виняток, оскільки спірна закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності. 
За результатами застосування переговорної процедури закупівлі між відповідачами  укладений спірний Договір № 05-05-21-02.
Сторони Договору № 18.20 у п. 9.1 узгодили, що особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проектно-кошторисну документацію, створену за дорученням Замовника, належать Виконавцю. Замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену Документацію на зазначеній земельній ділянці України.
Як слушно зауважив місцевий господарський суд - переговорна процедура закупівлі застосовується Замовником як виняток у разі, зокрема, закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності.
При цьому, господарський суд вірно зазначив, що фактичні обставини справи свідчать, що саме Відповідачу -1 належать майнові права на проектно-кошторисну документацію стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" і саме Відповідач -1 має виключене право на їх використання.
Отже, матеріалами справи не підтверджено наявність умови, передбаченої ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", яка визначена Замовником, а саме: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку ( з яким погоджується  Скаржник ) - Відповідачем -1 переговорна процедура до спірної закупівлі застосована неправомірно.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.
За частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. 
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У силу приписів статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.
Отже, заявляючи позов про визнання недійсним договору, Позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.
Прокурор доводить недійсність Договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. як такого, що суперечить ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.
Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними. 
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 р. у справі № 577/5321/17.
Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17.
Враховуючи наведене а також, те те, що Договір № 06-05-21 від 06.05.2021 р., укладений між відповідачами з порушенням ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що зазначений договір є нікчемним в силу закону на підставі п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з місцевим господарським судом, що обрання Прокурором такого способу захисту, як визнання Договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р. недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що також узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19.
Таким чином, позовні вимоги Прокурора про визнання недійсним договору № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "Хелг" та Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" задоволенню не підлягають.
Щодо посилання Скаржника на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.07.2022 р. у справі № 903/793/21, то вона містить правовий висновок про те, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом, і вказаний правовий висновок не пов`язаний з розглядом цієї справи.
Проте суди попередніх інстанцій у справі № 903/793/21 ( на яку посилається Прокурор ) відмовили в задоволенні позовних вимог, з огляду на те, що обраний Прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави і постановою від 21.07.2022 р. у справі № 903/793/21 колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновками судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для відмови в позові.
При цьому, колегія суддів Верховного Суду також врахувала, що в справі № 903/793/21, предметом договору є послуги харчування на 2021 рік. Відповідно до вимог частини 1 статті 216 ЦК України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у наданій послузі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним комунальне підприємство буде змушене компенсувати товариству вартість послуг харчування, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Крім того, у разі визнання договору недійсним Комунальне підприємство вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки послуги надані і спожиті.
Разом з цим, колегія суддів Верховного Суду в постанові у справі № 903/793/21 ( на яку посилається Прокурор ) зазначила, що вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має визначитися із ефективністю обраного Позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої Прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як Позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
Якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права Позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволенні позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі № 904/1907/15 від 21.09.2021 р. та у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 906/1061/20 від 03.12.2021 р..
Враховуючи викладене, а також обставини встановлені, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні обгрунтовано зазначив, що застосування двосторонньої реституції у спірних правовідносинах може призвести до погіршення становища Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", оскільки у останнього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації Відповідачу -2 вартості виконаної роботи за договором № 05-05-21-02 від 05.05.2021 р.. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду у справі № 921/511/20 від 12.01.2022 р..
Також, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідачів викладених у відзивах на апеляційну скаргу, що Прокурор не вказав в чому полягає шкода державному бюджету, порушення принципу максимальної економії, неефективне використання бюджетних коштів та не заявляв вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків. Прокурором не зазначено щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем Підприємству робіт, розмір збитків, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору. Також не доводилось та не доводиться ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби Відповідача -1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, більш вигідних для Відповідача -1 цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення матеріальних інтересів держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.
Щодо доводів Скаржника пов`язаних із відмовою у задоволі позовної вимоги Прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" ( Відповідач -2 ) на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" ( Відповідач -1 ) - 9 000 000,00 грн., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 р. у справі № 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що в даному випадку суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову про застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивачів не у зв`язку з неможливістю застосування самостійно саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, а у зв`язку з тим, що по суті заявленого Прокурором позову було неправильно визначено суб`єктів матеріально-правових відносин, за захистом порушених інтересів яких подано позов у даній справі.
Судова колегія зазначає, що позов - це вимога Позивача до Відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.
Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі  -  позивачами і відповідачами можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
За змістом наведених норм Позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а Відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому Відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від Відповідача ( аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 р. у справі № 910/17792/17 ).
Визначення Відповідача ( відповідачів ), предмета та підстав спору є правом Позивача. Натомість установлення належності Відповідача ( відповідачів ) й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 р. у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 р. у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 р. у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 р. у справах № 570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 р. у справі № 910/7122/17 ).
Звертаючись з позовом у цій справі, заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури зазначив Позивача, який є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. З огляду на нездійснення у спірних правовідносинах захисту інтересів держави цим суб`єктом владних повноважень в межах наданих повноважень, Прокурором повідомлено Позивача про звернення до господарського суду з даним позовом з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та захисту порушених інтересів держави.
Водночас заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, визначивши орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не зазначив як Позивача ( Міністерство молоді та спорту України ) особу, права якої порушені, та на користь якої має бути виконано рішення суду, у той час як Підприємство об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" зазначено Відповідачем -1 у справі.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду попередньої інстанції, що застосування наслідків нікчемного правочину на користь Позивача при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої Прокурором, коли стягується з Відповідача -2 на користь Відповідача -1 грошових коштів, що описано вище є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України. Визначення Прокурором у справі складу сторін має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав особи, в інтересах якої подано позов, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом.
Оскільки Прокурором (в частині позовних вимог про стягнення коштів) не було визначено належного Позивача для стягнення цих коштів з Відповідача -2, а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни процесуального статусу учасника справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду: від 14.09.2021 р. у справі № 921/371/20, від 02.12.2021 р. у справі № 921/371/20, від 12.01.2022 р. у справі № 921/511/20.
Доводи Прокурора в апеляційній скарзі з посиланням на постанову Верховного Суду від 14.09.2021 р. у справі № 927/440/20, щодо належності визначення Відповідачем у справі юридичної особи з наступним стягненням на її користь грошових коштів, застосування односторонньої реституції та відповідно наявності підстав для задоволення позову не можуть братись до уваги у справі, що розглядається апеляційним судом, оскільки вказану постанову прийнято за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, іншого правового регулювання, за інших обставин, встановлених судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судом доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення.
Зокрема, Верховний Суд в постанові від 14.09.2021 р. у справі № 927/440/20 дійшов висновків, що оскільки Відповідач отримав оплату за товар який не був ним поставлений, відповідна сума підлягає стягненню з Відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України. Тобто в даному випадку взагалі не розглядалось питання застосування односторонньої реституції. Також, Верховний суд в цій справі вважав за можливе стягнути кошти з Відповідача виходячи з відсутності заперечень Талалаївської селищної ради                ( Відповідача ) проти її процесуального статусу саме як Відповідача у справі. 
При цьому, у справі по якій переглядається рішення суду обидва відповідачі заперечують проти такого статусу і застосування відповідної односторонньої реституції.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду   першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування     рішення     місцевого господарського суду,  оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги   Прокурора.

9.           Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
   Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
     За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення  залишенню без змін.
10.     Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -   
                                                          ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 р. у справі № 904/193/22 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на Апелянта - Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу.

Повний текст постанови складено 03.10.2022 р.

Головуючий          суддя                                                                                І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                    О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                        С.Г. Антонік