ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
 
25 жовтня 2022 року
м. Київ
 
справа № 175/4181/17
провадження № 51-3884км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                                 ОСОБА_5,
суддів                                                           ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_8,
прокурора                                                   ОСОБА_9,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12015040440001118, за обвинуваченням
 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ), 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі - КК),
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 7грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 5544,54 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданих кримінальним правопорушенням. Сплачений судовий збір у розмірі 640 грн ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_2 . У задоволенні позову останньої в іншій частині відмовлено.
 
Вироком суду  ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 25 травня 2015 року близько 19:00 біля будинку АДРЕСА_1 під час конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, завдав останній двох ударів в обличчя, внаслідок чого вона впала на спину і вдарилась потилицею об дорожнє покриття, після чого умисно завдав потерпілій одного удару кулаком у груди. В результаті цих умисних дій ОСОБА_1 потерпілій було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 9 грудня 2021 року вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 7 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасував, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливостей їх отримати.
 
Цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 завданої кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 125 КК зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- не аргументував висновків про начебто невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості  ОСОБА_1 у суді, не зазначив, чим це підтверджено, які саме можливості для їх отримання вичерпано;
- з порушенням вимог статей 8, 21, 22, 84, 87, 91, 94, 370, 372, 374, 419 КПК здійснив судочинство у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_1 , необ`єктивно, упереджено з виправдувальним ухилом, без дотримання принципу безпосередності сприйняття доказів та змагальності (зважаючи на повторне переоцінювання доказів, досліджених місцевим судом, із наведенням діаметрально протилежних висновків щодо їх змісту, належності, допустимості та достовірності), без зазначення реальних, підстав для неврахування та відкидання доказів обвинувачення;
- не взяв до уваги, що 11 грудня 2019 року прокурор змінив обвинувачення  ОСОБА_1 в порядку ч. 3 ст. 338 КПК з ч. 1 ст. 122 на ч. 2 ст.125 КК, вийшов за межі судового розгляду і межі обвинувачення та закрив кримінальне провадження за ч. 1 ст. 122 КК, тобто процесуальне рішення за ч. 2 ст. 125 КК не ухвалив, тому, на думку прокурора, вирок місцевого суду від 7 грудня 2020 року в частині визнання винуватим та засудження  ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 125 КК є чинним і нескасованим;
- всупереч вимогам статей 372, 419 КПК постановив рішення, яке, на його думку, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, і таким, що постановлене без урахування обов`язкових до виконання роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26червня 1990 № 5 «Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», правових висновків Верховного Суду та Верховного Суду України у справі №5-249кс15 від 21 січня 2016 року.
 
Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_11 надійшло заперечення на касаційну скаргу. Представник потерпілої ОСОБА_10 направив до Суду заяву, у якій зазначив про те, що касаційну скаргу прокурора підтримує.
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав вимоги касаційної скарги.
 
Мотиви Суду 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Частиною 2 передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК. 
 
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не було закрито.
 
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції послався на показання потерпілої ОСОБА_2 , свідка   ОСОБА_3 , свідка ОСОБА_4 , дані протоколу слідчого експерименту від 15 грудня 2018 року та відеозаписи до нього, висновок експерта від 23 травня - 20 червня 2019 року № 97.
 
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до обвинувального акта в редакції від 31 жовтня 2017 року умисні дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК. Надалі 11 грудня 2019 року прокурор це обвинувачення в порядку ч. 2 ст. 338 КПК змінив і кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 125 КК як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. 
Проте, потерпіла ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_10 відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК заявили про підтримання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122 КК, і наполягали на його засудженні саме за цією статтею.
 
Суд першої інстанцій дійшов висновку, що прокурор обґрунтовано змінив обвинувачення і визнав ОСОБА_1 винуватим за ч. 2 ст. 125 КК, зазначивши, що потерпіла та її представник не надали доказів необхідності застосування ч. 1 ст. 122 КК.
 
Як убачається з матеріалів провадження, вирок суду першої інстанції раніше був предметом перегляду суду апеляційної інстанції, за наслідками якого Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
 
Проте постановою Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року вищезазначена ухвала суду апеляційної інстанції була скасована у зв`язку з істотними порушеннями КПК, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, а саме через те, що суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи кримінальне провадження, не звернули належної уваги на те, що процесуальні рішення, зокрема постанова прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 від 10 жовтня 2017 року про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 12015040440001118 та №12016040440000583,постанова заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 від 10 жовтня 2017 року про групу прокурорів у кримінальному провадженні № 12015040440001118,доручення про проведення досудового розслідування від 10 жовтня 2017 року,повідомлення про початок досудового розслідування  від 10 жовтня 2017 року,постанова про визнання потерпілим від 10 жовтня 2017 року, постанова про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 25 жовтня 2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 25 жовтня 2017 року, були прийняті з порушенням порядку, передбаченого КПК, оскільки на момент їх постановлення кримінальне провадження № 12015040440001118 було закрито. 
 
Під час нового розгляду провадження суд апеляційної інстанції встановив, що постанову прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 від 10 жовтня 2017 року про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 12015040440001118 від 26 травня 2015 року і № 12016040440000583 від 5 березня 2016 року в одне кримінальне провадження, якому було присвоєно номер 12015040440001118 та постанову заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 від 10 жовтня 2017 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015040440001118 від 26 травня 2015 року, прийнято усупереч положенням закону, передбаченим статтями 36, 37, 110 КПК, не є допустимими доказами, які підтверджують процесуальне керівництво прокурора ОСОБА_12 у цьому кримінальному провадженні та його право на затвердження обвинувального акта у кримінальному провадженні № 12015040440001118.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що на оригіналі постанови заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про визначення групи прокурорів від 10 жовтня 2017 року немає підпису цієї посадової особи.
 
З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, а кримінальне провадження закрив на підставах п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
 
Суд погоджується з таким рішенням, оскільки визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, що утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, у конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом. 
 
Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку з положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.
 
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення. 
 
Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 22 лютого 2022 року (справа №754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18) дійшла висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення у формі постанови, у том числі бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
 
Водночас щодо наслідків недотримання належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, об`єднана палата Верховного Суду у вищенаведеній постанові зазначила:
- Конституцією України встановлено права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції);
- недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК);
- у випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом. 
Виходячи з наведеного, об`єднана палата у своєму рішенні зазначила про те, що відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень. 
Відповідно до частин 5, 6 ст. 13 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
 
У контексті висновків, викладених у вищенаведеному рішенні об`єднаної палати Верховного Суду, доводи прокурора про:
- необґрунтованість висновку суду щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості; 
- безпосереднє недослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції (недопит обвинуваченого потерпілої та свідків, недослідження протоколів слідчих експериментів від 15 грудня 2018 року, висновку судово-медичної експертизи № 97 від 20 червня 2019 року),
в цілому не спростовують обґрунтованості судового рішення у цій частині.
 
Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо підстав скасування вироку місцевого суду за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122 КК, оскільки, як встановив цей суд, постанову про призначення групи прокурорів не підписав заступник керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури ОСОБА_14, тому прокурор ОСОБА_15, який затверджував обвинувальний акт за ч. 1 ст. 122 КПК, не мав відповідних повноважень. 
 
Водночас, установивши таке істотне порушення КПК, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що прокурор ОСОБА_15 (який не мав відповідних повноважень) також змінював обвинувачення щодо ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 122 на ч. 2 ст. 125 КК.
 
Разом з тим такими, що заслуговують на увагу, є доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не прийняв рішення щодо вироку місцевого суду від 7 грудня 2020 року в частині визнання винуватим та засудження  ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 125 КК з огляду на наступне.
 
Так, за пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 419 КПК у вступній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначається закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; у мотивувальній частині - мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
 
Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
 
Таким чином, за змістом цієї норми закону для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпіла вирішила скористатися правом підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, то під час поновлення судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта; потерпілою у раніше пред`явленому обсязі. У продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням усіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.
 
З урахуванням вищезазначеного потерпіла ОСОБА_2 мала право на підтримання обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК і вона цим правом скористалася, тому ОСОБА_1 мав би захищатися за двома обвинуваченнями (ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК) і суд першої інстанції повинен був прийняти рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.
 
Проте суд першої інстанції ухвалив:
 
- визнати ОСОБА_1 винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
 
- стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 5544,54 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданих кримінальним правопорушенням;
 
- повернути сплачений судовий збір у розмірі 640 грн потерпілій ОСОБА_2 ;
 
- відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 в іншій частині, 
рішення за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122 КК (яке підтримала потерпіла) не прийняв, чим допустив порушення ч. 3 ст. 338, п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК, що є істотним порушення(ч. 1 ст. 412 КПК).
 
Разом з тим суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначені порушення закону та, незважаючи на те, що суд першої інстанції прийняв рішення про визнання ОСОБА_1 винуватим за ч. 2 ст. 125 КК, закрив провадження за обвинуваченням останнього за ч. 1 ст. 122 КК, усупереч положенням, передбаченим пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 419 КПК, не прийняв рішення по ч. 2 ст. 125 КК, що також з урахуванням положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням КПК, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
У зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути зазначені недоліки та постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
 
Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанцій, задовольнити.
 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати. Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_16                              ОСОБА_17                            ОСОБА_18