ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2022 р.                                                        Справа №926/946/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді:                                                  Галушко Н.А. 
суддів                                                                      Желіка М.Б. 
                                                                      Орищин Г.В.

секретар судового засідання – Олійник Н.

за участю представників сторін:
від позивача Дячук Ю.В.-представни; 
від відповідачів 1,2 не з`явились
від третьої особи не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Разлог Галини Василівни б/н від 06.06.2022 (Вх.№ ЗАГС 01-05/1318/22 від 15.06.2022)
на рішення Господарського суду Чернівецької  області  від 29.04.2022 (повний текст складено 10.05.2022) 
у справі №926/946/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс»
до відповідача-1 Фізичної особи - підприємця Разлог Галини Василівни
відповідача-2 Новодністровської міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Державного підприємства Український державний проектний інститут «УКРМІСЬКБУДПРОЕКТ»
про усунення перешкод в користуванні власністю

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції
ТОВ “Фенікс” звернулось з позовом до ФОП Разлог Галини Василівни та Новодністровської міської ради, у якому просить суд:
1)визнати незаконним та скасувати паспорт прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (магазин) за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”, тимчасова споруда № 6, тимчасова споруда № 7, виданий Фізичній особі-підприємцю Разлог Галині Василівні начальником відділу архітектури та містобудування Новодністровської міської ради 29.10.2018 (реєстраційний № 6/18);
2) усунути перешкоди в користуванні власністю шляхом знесення (демонтування) належних Фізичній особі-підприємцю Разлог Галині Василівні тимчасових споруд № 6 та № 7 м. Новодністровськ. мікрорайон “Діброва”.
Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач є власником нежитлової будівлі, торгово-побутового комплексу загальною площею 1119,5 кв.м за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно. Дане нерухоме майно розміщене на земельній ділянці площею 0,0627 га, кадастровий номер 7310600000:01:004:0051, цільове призначення 03.07 – для будівництва та обслуговування будівель торгівлі. Земельна ділянка знаходиться в постійному користуванні позивача.
На переконання позивача, паспорт прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (магазин) за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, мікрорайон «Діброва», тимчасова споруда № 6, тимчасова споруда № 7, виданий ФОП Разлог Г.В. з порушенням будівельних норм та норм пожежної безпеки, що суперечить пункту 1.12 Порядку розміщення тимчасових споруд та Закону України “Про благоустрій населених пунктів”, що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи № 529 від 14.07.2020.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 29.04.2022 у справі                     №926/946/21 позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано паспорт прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (магазин) за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, мікрорайон «Діброва», тимчасова споруда № 6, тимчасова споруда № 7, виданий Фізичній особі-підприємцю Разлог Галині Василівні начальником відділу архітектури та містобудування Новодністровської міської ради 29.10.2018 (реєстраційний №6/18). Зобов`язано відповідача усунути перешкоди в користуванні власністю шляхом знесення (демонтування) належних ФОП Разлог Г.В. ( АДРЕСА_1 ) тимчасових споруд № 6 та № 7 м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”, індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).
При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що ФОП Розлог Г.В. порушила вимоги Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а саме: не дотрималась вимог паспорту прив`язки ТС при їх встановленні, а сам паспорт прив`язки тимчасової споруди був виданий на підставі рішення Новодністровської міської ради від 29 травня 2017 року № 112, яке визнано нечинним у судовому порядку, а тому оскаржуваний паспорт прив`язки тимчасових споруд, виданий фізичній особі-підприємцю Розлог Г.В. підлягає анулюванню. Пунктом 2.29 розділу ІІ Наказу № 244 встановлено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки ТС, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
ФОП Разлог Г.В. подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 29.04.2022 у справі №926/946/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що рішення суду є необгрунтованим, прийнятим без дослідження всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи по суті та з порушенням норм процесуального права.
Скаржник зазначає, що з метою уточнення відстані між спірними об`єктами відповідачем 1 (ФОП Разлог Г.В.) 16.02.2022 на електронну адресу Господарського суду Чернівецької області направлялось клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 99 ГПК України було відмовлено в задоволенні даного клопотання, чим порушено процесуальні права скаржника. 
Також, на думку скаржника, не заслуговують на увагу посилання суду першої інстанції на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.06.2021 у справі №600/991/21-а, оскільки в даній справі оскаржувалось рішення тридцять другої сесії VII скликання Новодністровської міської ради від 29.05.2017 №112 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в мікрорайонах «Діброва» та «Сонячний» міста Новодністровськ Чернівецької області» та скасування адміністративним судом рішення Новодністровської міської ради від 29.05.2017 №112 не може слугувати підставою для скасування паспорта прив`язки групи тимчасових споруд №6 та №7.
Скаржник вважає, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування паспорта прив`язки групи тимчасових споруд №6 та №7, виданого на ім`я Разлог Г.В. та усунення перешкод в користуванні власністю шляхом знесення (демонтажу) зазначених споруд є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки групи тимчасових споруд №6 та №7 не є об`єктами нерухомого майна, а є виключно тимчасовими спорудами. Порядок встановлення (монтажу, знесення, демонтажу) тимчасових споруд визначено нормами спеціального законодавства, а саме Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердж. постановою КМУ №244 від 21.10.2011. Тимчасова споруда не є самочинним будівництвом в розумінні ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 376 ЦК України, оскільки є спорудою, що виготовлена без фундаменту, створена з полегшених матеріалів. та встановлюється на певний час і підлягає демонтажу за наявності підстав, визначених п. 2.30 Порядку №244, а не знесенню як капітальне будівництво.
Також, скаржник вважає, що позивачем не конкретизовано, чому  саме при зверненні з позовом про усунення перешкод у користуванні власністю ефективним способом захисту може бути виключно знесення (демонтаж) об`єкта. Позивач не надає жодних інших варіантів (пропозицій) щодо усунення перешкод у користуванні належним йому на праві власності майном, не доводить реального факту порушення його прав користування  власністю.
Скаржник вважає, що судом першої інстанції не враховано висновки Верховного суду, викладені у постанові від 16.08.2021 у справі №280/5391/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 653/1096/16-ц, та захистив права та інтереси позивача у спосіб, який не визначений законом.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
ТОВ “Фенікс” у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, вважає, апеляційну скаргу необгрунтованою, а рішення суду таким, що прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Позивач вважає, що відповідачами не спростовано факту знаходження тимчасових споруд №6 та №7, належних ФОП Розлог Г.В., на відстані менше 10 метрів до нежитлової будівлі позивача. 
Також, на думку позивача, схема розміщення тимчасових споруд №6 та №7, яка затверджена рішенням 32 сесії VII скликання Новодністровської міської ради від 29.05.2017 № 112 не відповідає вимогам Закону України “Про благоустрій населених пунктів», Правил пожежної безпеки в Україні та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Новодністровська міська рада у поясненнях підтримує вимоги апеляційної скарги та просить скасувати рішення суду першої інстанції, в позові відмовити, зокрема, зазначає, що, оскільки групи тимчасових споруд № 6 та № 7 не є об`єктами нерухомого майна, а є виключно тимчасовими спорудами, порядок встановлення (монтажу, знесення, демонтажу) таких визначено нормами спеціального законодавства, а саме Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою КМУ № 244 від 21.10.2011, отже, згідно законодавства України знести тимчасові споруди неможливо. 
Також, відповідач 2 вважає, що не заслуговує на увагу позовна вимоги позивача про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення (демонтажу) груп тимчасових споруд, оскільки позивач для усунення перешкод у користуванні своєю власністю не обрав жодного іншого способу захисту свого права, а саме зміни конфігурації тимчасових споруд, зміщення (перенесення) тимчасових споруд, які б ефективно задовільнили усунення перешкод у користуванні власністю позивача. 

Процесуальні дії суду у справі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2022 справу №926/946/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.06.2022 апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Разлог Галини Василівни залишено без руху для усунення встановлених недоліків, а саме: зобов`язано скаржника надати (надіслати) на адресу Західного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору в сумі   6 810,00 грн та докази надсилання копії апеляційної скарги позивачу, відповідачу-2 та третій особі  протягом 10 днів з дня  вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Чернівецької області від 29.04.2022 у справі №926/946/21, відкрито апеляційне  провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Разлог Галини Василівни та призначено розгляд справи на 16.08.2022.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.08.2022 розгляд справи відкладено на 23.08.2022 в режимі відеоконференції з представником відповідача-1 – Гінгуляком О.М. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 розгляд справи відкладено на 13.09.2022 в режимі відеоконференції з представником позивача – Дячук Ю.В. та представником відповідача-1 Гінгуляком О.М. з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису.
13.09.2022 судове засідання в режимі відеоконференції не відбулося у зв`язку з несправністю камер відеоконференцзв`язку та проблемами з мережею Інтернет, що підтверджується актом про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 призначено судове засідання у справі  на 18.10.2022.
Представники скаржника та позивача в судових засіданнях виклали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.
Представники відповідача 2 та третьої особи в судові засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило, суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників судового процесу.
Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто за відсутності уповноважених представників відповідача 2 та третьої особи.
Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 18.10.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.
Обставини справи
ТОВ “Фенікс” є власником нежитлової будівлі, торгово-побутового комплексу загальною площею 1 119,5 кв.м за адресою Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27, на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Виконавчим комітетом Новодністровської міської ради 27.05.2010 згідно рішення Новодністровської міської ради №100/4 від 21.04.2010.
Вказана будівля розміщена на земельній ділянці площею 0,0627 га, кадастровий номер 7310600000:01:004:0051, цільове призначення 03.07 – для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, яка знаходиться в постійному користуванні ТОВ “Фенікс” на підставі Державного акту (серія “І-ЧВ” № 000841), виданого на підставі рішення Виконавчого комітету Новодністровської міської ради 02.04.1997 № 45 та зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 34.
Поруч із вищезазначеними будівлею та земельною ділянкою ТОВ “Фенікс” облаштовано ФОП Разлог Г.В. тимчасові споруди № 6 та № 7 в м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”.
Згідно даних паспорта прив`язки тимчасової споруди з прив`язкою кожної окремої тимчасової споруди з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі масштаб 1:500), виданого ФОП Разлог Г.В., вбачається, що тимчасові споруди № 6 та № 7 повинні бути розміщені на відстані 5,45 м від будівлі, що є власністю ТОВ “Фенікс”.
Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 529 від 14.07.2020 (на замовлення адвоката М.П.Кіщук), розташування малих архітектурних форм (тимчасових споруд № 6 та № 7) за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва” навпроти фасадної стіни нежитлової будівлі торгово-побутового комплексу загальною площею 1119.5 кв.м. за адресою Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27, де розміщенні вхідні двері та вікна будівлі торгово-побутового комплексу не відповідає вимогам:
-Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності” (затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011);
-Правилам пожежної безпеки в Україні” (затверджено наказом Міністерства внутрішніх справі України №1417 від 30.12.2014);
-ДБН В.2.2-23:2009 “Підприємства торгівлі. Будинки і споруди”;
-ДБН В. 2.2-9-2009 “Громадські будинки  та споруди. Основні положення»
та порушує право ТОВ “Фенікс”, як власника нежитлової будівлі торгово-побутового комплексу загальною площею 1119,5 кв.м за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27, на належне користування власним майном.
Зокрема, проведеною експертизою встановлено, що відстань зазначених вище тимчасових споруд до головного фасаду будівлі торгово-побутового комплексу становить  4,8 м. 
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.06.2021 у справі № 600/991/21-а визнано незаконним та скасовано рішення 32 сесії VII скликання Новодністровської міської ради від 29.05.2017 № 112 “Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в мікрорайонах “Діброва” та “Сонячний” м. Новодністровська Чернівецької області в частині розміщення на Схемі розміщення тимчасових споруд в мікрорайонах “Діброва” тимчасових споруд навпроти фасаду нежитлової будівлі торгово-промислового комплексу, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27.
В матеріалах справи відсутні докази незаконного проведення позивачем утеплення фасадів та реконструкції будівлі зі зміною геометричних розмірів будівлі.
Вищенаведені обставини стали підставою для звернення позивача з позовом до ФОП Разлог Галини Василівни та Новодністровської міської ради про визнання незаконним та скасування паспорта прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (магазин) за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”, тимчасова споруда № 6, тимчасова споруда № 7, виданого ФОП Разлог Г.В. начальником відділу архітектури та містобудування Новодністровської міської ради 29.10.2018 (реєстраційний № 6/18) та усунення перешкоди в користуванні власністю шляхом знесення (демонтування) належних ФОП Разлог Г.В. тимчасових споруд № 6 та № 7 м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.
Спірні правовідносини стосуються відносин, що склалися у зв`язку із порушенням права власності на нерухоме майно.
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення (ч. 1 ст. 15 ЦК України). 
За приписами ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Підставою звернення до господарського суду з позовом є порушення прав чи охоронюваних законом інтересів особи, яка звертається з таким позовом. При цьому, реалізуючи своє право на судовий захист, позивач визначає зміст свого порушеного права або охоронюваного законом інтересу та обґрунтовує підстави позову, виходячи з власного суб`єктивного уявлення про порушення, невизнання чи оспорювання своїх прав або охоронюваних законом інтересів, а також визначає спосіб захисту такого права.
Суд перевіряє доводи позивача і, в залежності від встановленого, вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ст. 16 ЦК України, відповідно до якої такими є, зокрема: визнання права, визнання правочину недійсним; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, необхідно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 у справі № 923/364/19 та від 16.06.2020 у справі № 904/1221/19.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц, від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц, від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).
За змістом частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Отже, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Тому суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 41 Конституції України гарантує кожному право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.
Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
За своєю правовою природою позов, який містить вимогу про усунення перешкод у користуванні майном, є негаторним. При цьому, позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.
Особливістю негаторного позову є відсутність спорів з приводу належності позивачу майна на праві власності чи іншому титулі, а характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення третьою особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.

ТОВ “Фенікс” звернулось з позовом про визнання незаконним та скасування паспорта прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (магазин) за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”, тимчасова споруда № 6, тимчасова споруда № 7, виданий Фізичній особі-підприємцю Разлог Галині Василівні начальником відділу архітектури та містобудування Новодністровської міської ради 29.10.2018 (реєстраційний № 6/18)  та усунення перешкод в користуванні власністю шляхом знесення (демонтування) належних Фізичній особі-підприємцю Разлог Галині Василівні тимчасових споруд № 6 та № 7 м. Новодністровськ. мікрорайон “Діброва”, отже скористався наданим йому правом на звернення до суду за захистом порушеного права з позовом, що відповідає змісту відповідного права, характеру його порушення.
З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що в позовній заяві не конкретизовано чому саме для усунення перешкод у користуванні власністю ефективним способом захисту визначено виключно знесення (демонтаж)  тимчасової споруди та позивач не надає жодних інших варіантів (пропозицій) щодо усунення перешкод у користуванні належним йому на праві власності майном, судова колегія до уваги не приймає. 

Щодо визнання незаконним та скасування паспорта прив`язки групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (магазин) за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, мікрорайон “Діброва”, ТС № 6, ТС № 7, виданий ФОП Разлог Г.В. начальником відділу архітектури та містобудування Новодністровської міської ради 29.10.2018 (реєстраційний № 6/18), судова колегія зазначає таке.
Згідно Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою КМУ № 244 від 21.10.2011 (далі Порядок розміщення тимчасових споруд) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі – ТС) – одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Пунктом 1.8 розділу І Порядку розміщення тимчасових споруд визначено, що при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
Відповідно до пункту 2.2 розділу ІІ Порядку розміщення тимчасових споруд підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.
Пунктом 2.21 розділу ІІ Порядку розміщення тимчасових споруд встановлено, що відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.
У відповідності до пункту 2.26 розділу ІІ Порядку розміщення тимчасових споруд дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки ТС при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Як встановлено судом першої інстанції, згідно даних паспорта прив`язки тимчасової споруди з прив`язкою кожної окремої тимчасової споруди з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі масштабом 1:500), виданого ФОП Разлог Г.В., вбачається, що тимчасові споруди № 6 та № 7 повинні бути розміщені на відстані 5,45 м від будівлі, що є власністю ТОВ “Фенікс”.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.06.2021 у справі № 600/991/21-а за позовом ТОВ «Фенікс» до Новодністровської міської ради, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ФОП Разлог Г.В. визнано незаконним та скасовано рішення 32-гої сесії VII скликання Новодністровської міської ради від 29.05.2017 №112 "Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в мікрорайонах "Діброва" та "Сонячний" міста Новодністровськ Чернівецької області" в частині розміщення на Схемі розміщення тимчасових споруд в мікрорайонах "Діброва" тимчасових споруд навпроти фасаду нежитлової будівлі торгово-побутового комплексу за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27 (рішення набрало законної сили).
Судом встановлено, що відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи № 529 від 14.07.2020, розташування малих архітектурних форм (тимчасових споруд № 6 та № 7) за адресою Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, мікрорайон «Діброва» навпроти фасадної стіни нежитлової будівлі торгово-побутового комплексу заг.пл. 1  119,5 кв.м за адресою Чернівецька область, Сокирянський район, м. Новодністровськ, квартал 4, будинок 27, де розміщені вхідні двері та вікна будівлі торгово-побутового комплексу:  
не відповідає вимогам Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, Правил пожежної безпеки в Україні, ДБН В. 2.2-23:2009 “Підприємства торгівлі. Будинки і споруди”, ДБН 2.2-2009 “Громадські будинки та споруди. Основні положення”. 
Зазначеною експертизою підтверджено, що тимчасові будівлі № 6 та № 7, що належать ФОП Розлог Г.В. розташовані на відстані 4,8 м до головного фасаду будівлі торгово-побутового комплексу, що є порушенням вимог пунктів 2.21 та 2.26 розділу ІІ Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України 21.10.2011 № 244 та недотриманням вимог паспорта прив`язки тимчасової споруди.
Зокрема, як зазначено у рішення суду, відповідно до пунктів 1.1 та 1.14. Правил пожежної безпеки в України, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1417 від 30.12.2014, під час експлуатації об`єктів забороняється зменшувати мінімальні протипожежні відстані.
Тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, крім тих, що розміщуються на території ринків, відповідно до затвердженого плану-схеми повинні розміщуватися на відстані не менше 10 м від інших будівель та споруд, крім випадків, коли згідно з будівельними нормами потрібна більша протипожежна відстань або коли їх можна встановлювати біля зовнішніх стін без отворів, які відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін.
При цьому, згідно пункту 5.4 ДБН В.2.2-23:2009 "Підприємства торгівлі. Будинки і споруди", тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски, тощо повинні розміщуватися до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з додатком 3.1 ДБН 360-92, але не менше 10 м. Допускається розташовувати вказані споруди біля зовнішніх стін будинків та інших споруд, якщо такі стіни не мають отворів (прорізів) і відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін та за умови забезпечення проїзду для пожежних машин згідно з вимогами нормативних документів.
Згідно листа Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, роз`яснено п.1.14 Правил пожежної безпеки в Україні, а саме зазначається про те, що при розміщенні тимчасових споруд торгівельного, побутового, соціального, культурного призначення і іншими будівлями і спорудами, відстань повинна становити 10 метрів. 
Приймаючи спірне рішення, органом місцевого самоврядування не враховано вимоги ДБН В.2.2.-23:2009 "Підприємства торгівлі. Будинки і споруди", оскільки порушено правила пожежної безпеки в частині відстані розташування між тимчасовими спорудами і належною позивачеві будівлею торгово-побутового комплексу, яка становить - 4,8 м, при допустимій не менше 10 м. 
У відповідності до вимог ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, Чернівецьким окружним адміністративним судом встановлено неправомірність надання права ФОП Розлог Г.В. рішенням Новодністровської міської ради від 29.05.2017 №112 розміщувати тимчасові споруди № 6 та № 7, які належать на праві власності ФОП, на відстані 5,45 м від нерухомого майна ТОВ “Фенікс”, оскільки такі повинні розміщуватись відповідно до вимог ДБН В.2.2.-23:2009 “Підприємства торгівлі. Будинки та споруди” на відстані не менше 10 метрів.
З огляду на викладене, судова колегія, проаналізувавши всі матеріали справи в сукупносності, погоджується із висновком суду першої інстанції, що ФОП Розлог Г.В. порушила вимоги Порядку розміщення тимчасових споруд, а саме: не дотрималась вимог паспорта прив`язки ТС при їх встановленні, а сам паспорт прив`язки тимчасової споруди був виданий на підставі рішення Новодністровської міської ради від 29.05.2017 № 112, яке визнано нечинним у судовому порядку, а тому оскаржуваний паспорт прив`язки тимчасових споруд, виданий ФОП Розлог Г.В. підлягає анулюванню.
Також, з огляду на встановені судом обставини, не беруться до уваги твердження скаржника, що ТОВ “Фенікс” внаслідок своїх протиправних дій зменшило відстань між належною йому будівлею і тимчасовими спорудами Розлог Г.В. на 0,65 метра, здійснивши утеплення власної нежитлової будівлі торгово-побутового комплексу.
Також помилковими є твердження скаржника, що не заслуговують на увагу посилання суду першої інстанції на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.06.2021 у справі №600/991/21-а.
Щодо позовної вимоги про знесення (демонтування) належних ФОП Разлог Г. В. тимчасових споруд № 6 та № 7 судова колегія зазначає таке.
Згідно зі статтею 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (ч.1 ст.317 ЦК України).
Відповідно до положень ч.2 ст.386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
Згідно приписів ст.391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Пунктом 2.29 розділу ІІ Поряду розміщення тимчасових споруд встановлено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки ТС, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.
Отже, судова колегія погоджується із судом першої інстанції, що оскільки оскаржуваний паспорт прив`язки тимчасових споруд, виданий ФОП Розлог Г.В. є анульований, така ТС підлягає демонтажу.
Помилковим є посилання скаржника на невизначеність терміну “демонтаж” та “знесення”, оскільки значення обох слів є однаковим та означають однаковий результат, а саме фізичне усунення певних перешкод, в даному випадку тимчасових споруд.
Помилковим також є твердження скаржника про неможливість демонтажу тимчасових споруд, оскільки таке право передбачене у законодавстві України.
Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Частиною 1 статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до ст.76 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції. 
Щодо посилання скаржника на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 99 ГПК України було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, судова колегія зазначає таке.
Порядок та умови зупинення провадження у справі врегульовано нормами статей  227,  228 ГПК України, в яких наведено вичерпний перелік підстав, за яких суд, відповідно, зобов`язаний та має право зупинити провадження у справі.
Відповідно до приписів ч.1 ст.99 ГПКУкраїни суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.
Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.12.2021 у справі № 910/18570/17, від 14.12.2021 у справі № 910/9564/20, від 24.11.2021 у справі № 914/1396/20, від 17.12.2020 у справі № 910/7426/17.
Призначення судової експертизи віднесено до компетенції суду за наявності умов, передбачених частиною 1 статті 99 ГПК України, і таке призначення не може розцінюватися як порушення норм процесуального права. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14.12.2021 у справі № 910/9564/20.
Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Сама по собі незгода сторони з експертним висновком не є достатньою підставою для призначення судової експертизи.
Отже, доводи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції невмотивовано відхилив його клопотання про призначення експертизи є безпідставними.
Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов`язок.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За змістом частини 1 статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Судова колегія, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого суду, дійшла висновків, що суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини прийшла до висновку, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги частково.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької  області  від 29.04.2022 у справі №926/946/21 прийнято з вірним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Разлог Галини Василівни б/н від 06.06.2022 (Вх.№ ЗАГС 01-05/1318/22 від 15.06.2022) залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернівецької  області  від 29.04.2022 у  справі  №926/946/21залишити без змін.
          
Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені статтями 287, 288 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.10.2022.

Головуючий суддя                                                            Галушко Н.А.

Суддя                                                                                Желік М.Б.

Суддя                                                                                Орищин Г.В.