Справа № 991/5573/22
Провадження1-кп/991/71/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 

30 листопада 2022 року                                                                м. Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді                        ОСОБА_3.,
суддів                                       ОСОБА_4., ОСОБА_5.,
з участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_6.,
прокурора                ОСОБА_7,
обвинуваченого                 ОСОБА_1 , 
захисника                               ОСОБА_8., 
потерпілого (цивільного позивача)         ОСОБА_2 ,
представника цивільного 
відповідача Офісу Генерального
прокурора        ОСОБА_9.,
представника цивільного
відповідача Київської міської
прокуратури        ОСОБА_10.,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_8. про відвід суддів Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020100000002168 від 27.10.2020, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020100000002168 від 27.10.2020, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
У підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_8. заявив відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_3., суддів ОСОБА_4., ОСОБА_5. з підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
Свою заяву мотивував тим, що колегія суддів Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_3., суддів ОСОБА_4., ОСОБА_5. у судовому засіданні 28.11.2022 задовольнили заявлений прокурором відвід іншого захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11. Усупереч вимогам ч. 3 ст. 83 КПК України колегія суддів не роз`яснила ОСОБА_1 право запросити іншого захисника і не надала йому на це час не менше 72 годин. ОСОБА_1 у судовому засіданні 30.11.2022 просив відкласти судове засідання, щоб залучити іншого захисника, який би виконував певні обов`язки з підготовки і висловлення правових позицій, у тому числі в підготовчому судовому засіданні, в якому вирішується значна кількість різних клопотань і питань, які раніше здійснював адвокат ОСОБА_11., проте суд не відклав засідання, оскільки в ОСОБА_1 є інший захисник у судовому засіданні. Виходячи з цього, суд допустив порушення щодо права ОСОБА_1 на захист, що викликає об`єктивні сумніви в неупередженості суддів. У зв`язку із цим просив відвести колегію суддів від розгляду кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав заявлений захисником ОСОБА_8. відвід суддів, пояснивши, що не роз`ясненням зазначеної вимоги ч. 3 ст. 83 КПК України порушене його право на захист і право на справедливий суд. 
Прокурор ОСОБА_7., потерпілий (цивільний позивач) ОСОБА_2 заперечили проти задоволення заяви про відвід суддів. 
Представники цивільних відповідачів Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9. і Київської міської прокуратури ОСОБА_10. при вирішенні заявленого відводу суддів поклались на розсуд суду.
Вислухавши доводи захисника та інших учасників справи, суд дійшов до такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема її п. 6 ст. 1, визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом. 
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75 КПК України. Так, серед іншого, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75, 76 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Як передбачено ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим, тобто має містити посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість судді та бути підтверджені відповідними доказами.
У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 1 ст. 81 КПК України).
Критерії, за якими можна визначити, чи є суд, що розглядає справу, об`єктивним та неупередженим, розроблені судовою практикою Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні суду «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine), заява №21722/11, 09.04.2013 зазначається, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Також, у справі «Білуха проти України» (Biluha v. Ukraine), заява № 33949/02, 09.11.2006 суд дійшов висновку, що особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Проаналізувавши зазначені захисником обставини для відводу всіх суддів, які здійснюють судове провадження у даному кримінальному провадженні, з урахуванням наведених вище критеріїв, суд має визначити, чи є наведені адвокатом факти такими, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості суддів.
Суд встановив, що в підготовчому судовому засіданні 28.11.2022 ухвалою суду задоволена заява прокурора ОСОБА_7 та відведено адвоката ОСОБА_11. від участі в цьому кримінальному провадженні як захисника обвинуваченого ОСОБА_1. Після цього інші питання підготовчого провадження в засіданні не вирішували. 
У підготовчому судовому засіданні 30.11.2022 обвинувачений ОСОБА_1 звернувся до суду із клопотанням про роз`яснення йому положень ч. 3 ст. 83 КПК України та надання на їх підставі встановленого Законом часу для залучення іншого захисника замість відведеного. Ухвалою суду, занесеною в журнал судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про відкладення підготовчого судового засідання, у зв`язку з тим, що захист обвинуваченого здійснюється наразі іншим захисником, таким чином ОСОБА_1 не залишився без правової допомоги. Після чого захисник ОСОБА_8. заявив відвід усім суддям колегії.
Також судом встановлено, що у підготовчому засіданні 28.11.2022 окрім захисника ОСОБА_11., брали участь також інші захисники обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокати ОСОБА_12., ОСОБА_8.
Усі захисники обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокати ОСОБА_12., ОСОБА_8. надають правову допомогу на підставі договору про надання правової допомоги № б/н від 14.12.2020 як адвокати Адвокатського об`єднання «ДСА ГРУП» (ордери від 28.11.2022 серія ВІ № 102851, від 28.11.2022 серія ВІ № 1113263). Так само як і адвокат ОСОБА_11., до його відведення від участі у провадженні (ордер від 15.08.2022 серія АЕ № 1147950).
Така засада кримінального провадження як забезпечення права на захист (ст. 20 КПК України) передбачає право обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості, серед іншого, користуватися правовою допомогою захисника (ч. 1). І участь у кримінальному провадженні захисника обвинуваченого не звужує процесуальних прав обвинуваченого (ч. 2). 
За правилом ч. 3 ст. 46 КПК України одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого.
Вказані положення КПК України свідчать, що обвинувачений має право користуватися правовою допомогою кількох захисників одночасно. 
Норма частини 3 ст. 83 КПК України передбачає наслідки відводу, зокрема, захисника. Так, у разі задоволення відводу захисника суд роз`яснює обвинуваченому його право запросити іншого захисника та надає йому для цього під час судового провадження не менше сімдесяти двох годин. Окрім того, передбачено, що якщо обвинувачений у кримінальному провадженні, коли залучення захисника є обов`язковим, протягом цього часу не запросить іншого захисника, суд самостійно залучає захисника в порядку, передбаченому статтею 49 КПК України. 
Наведені кримінальні процесуальні норми ч. 3 ст. 83 КПК України спрямовані на те, аби у кримінальному провадженні особа, яка бажає користуватися правовою допомогою захисника, або для захисту якої участь захисника є обов`язковою, не залишилася в суді без професійної правничої допомоги.
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у ч. 5 ст. 15, в частині регулювання діяльності адвокатського об`єднання, визначає, що стороною договору про надання правової допомоги є адвокатське об`єднання.
Відповідно до Правил адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року, ці Правила слугують обов`язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні своїх багатоманітних, іноді суперечливих професійних прав та обов`язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури і принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката.
Частиною 3 статті 24 Правил визначено, що у випадках, коли договір про надання правової допомоги укладається з адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, рішення про призначення конкретного адвоката чи кількох адвокатів для виконання доручення або про заміну адвоката чи адвокатів (у випадках, коли це не суперечить закону) приймається адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням на свій розсуд, якщо в договорі не вказаний інший порядок заміни адвоката.
Отже, наведені фактичні обставини кримінального провадження щодо користування обвинуваченим ОСОБА_1 правовою допомогою захисників у цьому кримінальному провадженні та положення діючого законодавства України, що регулюють питання права особи на захист та надання правової допомоги адвокатами, свідчать про те, що ОСОБА_1 в обох підготовчих судових засіданнях - 28 і 30 листопада 2022 року - як обвинувачений користувався правовою допомогою тих захисників, які були визначені Адвокатським об`єднанням «ДСА ГРУП». Тобто відвід 28.11.2022 одного з трьох захисників від участі у кримінальному провадженні очевидно не призвів і не міг призвести до обмеження чи порушення права обвинуваченого ОСОБА_1 на захист в частині користування правовою допомогою захисника. За таких умов у суду були відсутні підстави для відкладення судового засідання для надання обвинуваченому ОСОБА_1 не менше 72 годин для запрошення іншого захисника. 
Окрім того, суд зауважує, що 28.11.2022, під час узгодження дат і часу наступних засідань, головуюча повідомила учасникам провадження про те, що засідання 30.11.2022 буде тривати орієнтовно одну годину і цього часу, ймовірно, вистачить лише на розгляд вже підготовленої заяви сторони захисту про відвід прокурора ОСОБА_7 І подальше проведення підготовчого судового засідання було погоджене на 02.12.2022 та більш пізні дати. Ці обставини демонструють, що ОСОБА_1 , у разі виникнення в нього необхідності залучити іншого адвоката для захисту від обвинувачення, фактично мав не менше 72 годин після відведення захисника ОСОБА_11. до засідання, в якому могли би розглядатися інші питання підготовчого провадження, окрім відводу прокурора.
На підставі наведеного вище суд, оцінюючи підстави для відводу суддів за об`єктивним критерієм, дійшов висновку, що дії головуючого в судовому засіданні та рішення колегії суддів не є такими, що могли б свідчити про порушення права особи на захист та прояв упередженості щодо обвинуваченого ОСОБА_1 при розгляді кримінального провадження. 
Щодо суб`єктивного критерію, то сторона захисту, заявляючи відвід, не посилалась на факти, які б демонстрували особисту упередженість суддів у цьому кримінальному провадженні.
У зв`язку із цим заява захисника про відвід суддів не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 80, 81, 369, 372, 392 КПК України, 
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8. про відвід суддів Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                        ОСОБА_3

Судді                                                                        ОСОБА_4 

                                                                               ОСОБА_5