ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/25597/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 листопада 2022 року                                                                 м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                               Ганечко О.М.,
суддів                                                                                                        Сорочка Є.О.,
                                                                                                    Василенка Я.М.,
       за участі секретаря судового засідання                                        Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у режимі відеоконференції відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лерсен ЛТД" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лерсен ЛТД" до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправною постанови, -
                                                   
                                                 В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕРСЕН ЛТД» з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення стягнення № 05.3-10/17 від 26.08.2021 року, прийнятої ГУ Держпродспоживслужбою в Сумській області відносно ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувана постанова прийнята без врахування дійсних обставин справи, є протиправною та такою, що підлягає скасуванню. Вказано на те, що 09.06.2021 року була розпочата перевірка інспектором ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області під час якої ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» було допущено уповноважених осіб до позапланової перевірки та надано всі необхідні документи, та запропоновано здійснити допуск до резервуарів для відбору зразків продукції за участі відповідальної особи та погодити для її прибуття додатковий час, що свідчить про вчинення товариством всіх дій щодо дотримання вимог законодавства при проведенні перевірки. Крім того, Позивач наголошував на тому, що відповідно до протоколів випробувань відібраних зразків пального автомобільного бензину та дизельного палива, останні відповідають вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, недоведеність обставин, які визнані судом встановленими та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.08.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26.10.2022.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022 клопотання Головного управління Держспоживслужби в Сумській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лерсен ЛТД" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 р. у режимі відеоконференції, доручено Сумському апеляційному суду проведення судового засідання 26.10.2022 о 11-10 в режимі відеоконференції.
У судовому засіданні 26.10.2022 судом оголошено по справі перерву до 09.11.2022.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2022 клопотання Головного управління Держспоживслужби в Сумській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лерсен ЛТД" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 р. у режимі відеоконференції, доручено Сумському апеляційному суду проведення судового засідання 09.11.2022 в режимі відеоконференції.
09.11.2022 судове засідання відкладено на 23.11.2022.
23.11.2022 у судовому засіданні представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скраги, просила їх задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні в режимі відкоконференції заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області надійшло звернення громадянина ОСОБА_1 , в якому останній просив перевірити якість усього пального, що реалізується на автомобільній заправочній станції «МОТО» ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», за адресою: м. Суми, вул.. Металургів, 17А.
Листом від 03.06.2021 № 6696-05.1/21, Головне управління звернулось до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за погодженням проведення позапланової перевірки ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» на підставі скарги ОСОБА_1 , з питань викладеній у скарзі
Держпродспоживслужба за результатами розгляду листа ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, погодило проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) в частині захисту прав споживачів на підставі звернення фізично особи про порушення її законних прав суб`єктом господарювання ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» за адресою:     м. Суми, вул. Металургів, 17А.
Відповідно до наказу від 08.06.2021 року № 907-ОД та направлення від 08.06.2021      № 49, спеціалістами управління захисту споживачів 09.06.2021 року розпочато перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів, додержання правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» на АЗС за адресою: м. Суми,                       вул. Металургів 17-А, за результатами якої складено акт № 00000000043 від 10.06.2021, згідно змісту якого, в ході проведення позапланової перевірки за зверненням гр. ОСОБА_1 , першим заступником начальника ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області було прийнято рішення про відбір зразків № 7 від 09.06.2021 року, що знаходились на реалізації АЗС: бензин Shabel F-95 Євро 5 Е5, бензин автомобільний А-95 Євро 5-Е5, паливо моторне альтернативне А-95 Е-40-Л виду ІІ, бензин автомобільний А-92 Євро 5-Е5, дизельне паливо ДТ-Л-К5 , дизельне паливо Energy ДП-Л-Євро 5 - ВО. Після складання відповідного рішення та вручення представнику ТОВ «Лерсен ЛТД» АЗС, інспектору була надана можливість відібрати лише 2 найменування нафтопродуктів: бензин Shabel F-95 Євро 5 Е5 та дизельне паливо Energy ДП-Л-Євро 5 - ВО, при цьому були створені перешкоди в можливості відбирання 4 зразків найменувань нафтопродуктів, мотивуючи це тим, що на АЗС дані нафтопродукти на даний час відсутні. В обґрунтування відсутності зазначених нафтопродуктів був наданий х-звіт за 09.06.2021, в якому міститься інформація про відсутність на АЗС зазначених видів продуктів. Вказані дії містять ознаки створення перешкод інспектору під час проведення перевірки якості продукції та надання інспектору недостовірної інформації: в день перевірки здійснювалась реалізація споживачам: Бензин автомобільний А-95 Євро 5-Е 5. Паливо моторне альтернативне А-95 Е40-Л виду II. Бензин автомобільний А-92 Євро 5-Е5. Дизельне паливо ДТ-Л-К5 (ДП- Л-Євро 5-ВО) та про відсутність зазначених і видів нафтопродуктів на АЗС інспектора було повідомлено лише після отримання рішення про відбір зразків: - до отримання рішення про відбір зразків представником ТОВ «Лерсен ЛТД» не заперечувалась наявність на А3С реалізації 6 найменувань нафтопродуктів та газу скрапленого, що також підтверджується інформацією на інформаційному табло, інформації біля оператору АЗС, наданими на вимогу інспектора якісними посвідченнями (6 найменувань) та транспорт споживачів, який протягом перевірки було заправлено. - наданий X звіт від 09.06.2021 npo відсутність залишків чотирьох найменувань пального (Бензин автомобільний А-95 Серо 5-Е 5. Паливо моторне альтернативне А-95 E40-J1 виду ТІ. Бензин автомобільний А-92 Серо 5-Е5, Дизельне паливо ДТ-Л-К5 /ДП-Л- Свро 5-130) має ознаки підроблення через відсутність в ньому інформації щодо кількості прийнятого та реалізованого пального, крім того, на вимогу інспектора представником ТОВ «Лерсен ЛТД» та працівниками АЗС не було надано доступ до резервуарів з метою встановлення фактичної відсутності зазначених видів нафтопродуктів та неможливості відбору зразків.
Згідно зі змістом вказаного акта планового заходу у графі «Опис виявлених порушень» проставлено відмітку, що за результатами проведення заходу державного нагляду (контролю) встановлено  наявність порушень вимог законодавства, зокрема відсутність можливості встановлення відповідності палива.
На підставі висновків акта перевірки, відповідачем винесено постанову від 26.08.2021 року № 05.3-10/17 про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів", а саме: керуючись статтями 26 та п.8 статті 23 Закону України «Про захист прав споживачів» та «Положенням про порядок накладення та стягнення за порушення законодавства про захист прав споживачів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 №1177 за створення перешкод службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів у проведенні перевірки правил торговельного та інших видів обслуговування, накласти на ТОВ «Лерсен ЛТД», юридична адреса: м. Київ, вул.. Руслана Лужевського, 14, корп. 6, оф. 9, ідентифікаційний код 42671567 штраф у розмірі одного відсотка вартості реалізованої продукції за попередній календарний місяць. Встановити вартість реалізованої продукції за попередній місяць виходячи з інформації наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві, а саме 194200086,00 грн. (з податком на додану вартість). Накласти штраф на ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» юридична адреса: м. Київ, вул. Руслана Лужевського, 14, корп..6, оф.9 ) в розмірі 1942000 грн. 86 коп.
Не погоджуючись із постановою про накладення стягнень, вважаючи її протиправною, позивач звернувся до суду з позовом про її скасування.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоовленні позовних вимог, виходив з того, що судом встановлено та вбачається з матеріалів відеофіксації, що за місцем проведення перевірки 09.06.2021 року на АЗС, за адресою: м. Суми, вул. Металургів, 17-А, надавалась інформація про реалізацію наступних видів продукції: бензин Shabel F-95 Євро 5 Е5, бензин автомобільний А-95 Євро 5-Е5, паливо моторне альтернативне А-95 Е-40-Л виду ІІ, бензин автомобільний А-92 Євро 5-Е5, дизельне паливо ДТ-Л-К5 , дизельне паливо Energy ДП-Л-Євро 5 -ВО.  Після отримання уповноваженою особою рішення про відбір зразків було вказано, що 4 з 6 найменувань нафтопродуктів відсутні, змінено дані на інформаційному табло та надано Х звітів від 09.06.2021, що не відповідав дійсності та вказував на відсутність прийнятого та відпущеного пального станом на відповідну дату. На вимогу посадових осіб, з метою перевірки наданої інформації про неможливість відбору зразків, інспекторами, які здійснювали перевірку була заявлена вимога надати доступ до резервуарів для встановлення фактичної кількості нафтопродуктів в резервуарах, проте уповноваженими особами позивача було відмовлено у такому доступі, з підстав відсутності дозволу керівництва. Вищевикладене підтверджується зокрема і даними відеозаписів, які долучено до матеріалів справи. В матеріалах справи наявний лист ГУ ДПС в Сумській області від 17.08.2021 №11229/5/18-28-07-06-21, з якого вбачається, що за даними Z-звіту на 09.06.2021 на АЗС а адресою: м.Суми, вул. Металургів, 17-А були наявні залишки пального: паливо дизельне Energy ДП-Л-Євро5-ВО, бензин автомобільний А-95-Євро5-Е5, бензин автомобільний А-92-Євро-5-Е5, бензин автомобільний А-95-Е40-Л виду ІІ, в той час як перевіряючим була надана можливість 09.06.2021 року відібрати на АЗС зразки лише палива дизельного ДТ-Л-К5 та бензину автомобільного Shabel А-95-Євро5-Е5. З наявних в матеріалах справи відеозаписів вбачається, що уповноважена особа АЗС вказала, що керівництво не надає дозволу на відкриття резервуарів, при цьому не надала жодних пояснень причин такої відмови. Щодо посилань позивача на «мертвий залишок» на рівні 4000 літрів, як на підставу неможливості доступу до резервуарів, то суд першої інстанції не прийняв такі до уваги, так як останнє жодним чином не підтверджено документально. Тож, за висновками суду першої інстанції, посадові особи обґрунтовано прийшли до висновку щодо створення перешкод службовим особам відповідача у проведенні перевірки якості продукції, а також правил торговельного та інших видів обслуговування, за що передбачена відповідальність відповідно до статті 23 Закону України «Про захист прав споживачів».
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими, оскільки судом не було враховано, що нормами чинного законодавства не передбачається врахування інформації на ціновій стелі АЗС, як офіційного підтвердження наявності пального, як і не було враховано даних наданих позивачем фіскальних показників Х-звіту, за яким пального, зразки якого вимагались до перевірки, станом на цей момент, у позивача на АЗС не було в наявності. Крім того, відповідач протиправно включив до розміру штрафу ціну ПДВ у обсязі реалізованої продукції за минулий місяць, яка не підлягала врахуванню при розрахунку розміру штрафу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до норм ст. 1-1 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 № 1023-XII (далі - Закон № 1023-ХІІ), цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.
Відповідно до приписів пунктів 2, 3 статті 26 Закону № 1023-ХІІ, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: перевіряти додержання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері торгівлі і послуг, вимог нормативно-правових актів щодо безпеки продукції, а також правил торгівлі та надання послуг шляхом безперешкодного відвідування та обстеження відповідно до законодавства будь-яких виробничих, торговельних та складських приміщень таких суб`єктів; відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 23 Закону № 1023-ХІІ, у разі порушення законодавства про захист прав споживачів суб`єкти господарювання сфери торговельного та інших видів обслуговування несуть відповідальність за створення перешкод службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, та структурного підрозділу з питань захисту прав споживачів органу місцевого самоврядування у проведенні перевірки якості продукції, а також правил торговельного та інших видів обслуговування - у розмірі від одного до десяти відсотків вартості реалізованої продукції за попередній календарний місяць, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб`єкт господарської діяльності не веде обов`язковий облік доходів і витрат, - у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» 5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
За змістом ч. 1, 2, 6 ст. 7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Відповідно до ч. 8, ст.4. Закону № 877-V, органи державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.
Згідно з ч. 1, ст. 8 Закону № 877-V, орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 13 Закону № 877-V, відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом. Відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції (ч. 1 ст. 14 Закону № 877-V).
Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції (ч. 3 ст. 14 Закону №877-V).
За правилами ч. 1, 4 ст. 15 Закону № 877-V, за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків. Форма акта відбору зразків затверджується Кабінетом Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280, затверджений «Порядок відбору зразків продукції для визначення її якісних показників» (далі - Порядок № 1280), який визначає         механізм         здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування).
Відповідно до пункту 3 Порядку № 1280, відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з         приводу пов`язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.
Згідно з п. 4 Порядку № 1280, посадова особа органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції зобов`язана пред`явити суб`єкту господарювання відповідне рішення та ознайомити його з порядком відбору зразків продукції.
Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем якості товарної нафти та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 за № 762/14029 (далі - Інструкція 271/121).
За змістом частини першої статті 11 Закону № 877-V, суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що оскаржувану в даній справі постанову прийнято відповідачем у зв`язку зі створенням перевіряючого суб`єкта - ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» перешкод службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів у проведенні перевірки правил торговельного та інших видів обслуговування.
Судом першої інстанції було досліджено матеріали відеофіксації, за якими, за місцем проведення перевірки 09.06.2021 року на АЗС, за адресою:м. Суми, вул. Металургів, 17-А, надавалась інформація про реалізацію наступних видів проукції: бензин Shabel F-95 Євро 5 Е5, бензин автомобільний А-95 Євро 5-Е5, паливо моторне альтернативне А-95 Е-40-Л виду ІІ, бензин автомобільний А-92 Євро 5-Е5, дизельне паливо ДТ-Л-К5 , дизельне паливо Energy ДП-Л-Євро 5 -ВО.
          Колегія суддів зазначає, що стороною позивача так і не було надано належних та обґрунтованих пояснень щодо встановлених судом першої інстанції обставин інформування споживачів на АЗС про наявність тих видів пального, зразки яких вимагались до відбору, проте за доводами сторони позивача, були відсутні на АЗС на момент відбору таких зразків, що не узгоджується з інформацію про пропозицію та ціну, представлених на стенді поряд з АЗС.
Так, першим заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області було прийнято рішення про відбір зразків від 09.06.2021 року № 7: бензин автомобільний Shabel F-95 Євро 5 Е5, бензин автомобільний А-95 Євро 5-Е5, паливо моторне альтернативне А-95 Е-40-Л виду ІІ, бензин автомобільний А-92 Євро 5-Е5, дизельне паливо ДТ-Л-К5, дизельне паливо Energy ДП-Л-Євро 5 -ВО, а саме рішення про відбір зразків від 09.06.2021 року № 7 було вручено представнику ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД».
Як було зазначено відповідачем, після отримання уповноваженою особою рішення про відбір зразків було вказано, що 4 з 6 найменувань нафтопродуктів відсутні, змінено дані на інформаційному табло та надано Х звітів від 09.06.2021, що не відповідав дійсності та вказував на відсутність прийнятого та відпущеного пального станом на відповідну дату.
На вимогу посадових осіб, з метою перевірки наданої інформації про неможливість відбору зразків, інспекторами, які здійснювали перевірку була заявлена вимога надати доступ до резервуарів для встановлення фактичної кількості нафтопродуктів в резервуарах, проте уповноваженими особами позивача було відмовлено у такому доступі, з підстав відсутності дозволу керівництва. Даних обставин апелянтом також не було спростовано.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що логічними та послідовними діями було б надання до огляду резурвуари з пальним та підтвердження/констатація факту відсутності пального, по якому прийнято рішення про відбір зразків перевіряючими, що давало б підстави стверджувати про відсутність з боку позивача перешкод у проведенні перевірки, проте, цього зроблено не було.
Також, в матеріалах справи наявний лист ГУ ДПС в Сумській області від 17.08.2021                   № 11229/5/18-28-07-06-21, з якого вбачається, що за даними Z-звіту на 09.06.2021 на АЗС а адресою : м.Суми, вул. Металургів, 17-А були наявні залишки пального: паливо дизельне Energy ДП-Л-Євро5-ВО, бензин автомобільний А-95-Євро5-Е5, бензин автомобільний А-92-Євро-5-Е5, бензин автомобільний А-95-Е40-Л виду ІІ, в той час як перевіряючим була надана можливість 09.06.2021 року відібрати на АЗС зразки лише палива дизельного ДТ-Л-К5 та бензину автомобільного Shabel А-95-Євро5-Е5.
В частині щодо неможливості здійснити відбір зразків продукції бензину автомобільногоА-92-Євро5-Е5, позивач зазначив, що дане пальне знаходиться в резервуарі № 3, який відповідно до свідоцтва про перевірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки містить об`єм 50 м. куб. Згідно технічної конструкції резервуару зріз паливо подавальної горловини знаходиться на висоті 150 мм від дна резервуара. З врахуванням градуювальної таблиці та потужності носа об`єм палива в кількості близько 4000 літрів є «мертвим» залишком. Крім того зазначив,що всі резервуари на АЗС опломбовані, доступ до них здійснюється за участі відповідальної особи ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», про що було повідомлено інспектора при здійсненні перевірки. 
З приводу зазначеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що під час перевірки, стороною позивача не було надано жодних документів чи пояснень з приводу неможливості доступу до резервуарів, окрім як необхідність дозволу керівництва, чи інформації щодо відсутності чи наявності уповноваженої особи для доступу до резервуарів за адресою проведення перевірки та під час проведення перевірки. Крім того, з наявних в матеріалах справи відеозаписів вбачається, що уповноважена особа АЗС вказала, що керівництво не надає дозволу на відкриття резервуарів, при цьому не надала жодних пояснень причин такої відмови.
Щодо посилань позивача на «мертвий залишок» на рівні 4000 літрів, як на підставу неможливості доступу до резервуарів, колегія суддів наголошує на тому, що вказане не є підставою для недопуску перевіряючих до резурвуару, з дотриманням чого, відповідач мав би констатувати самостійно неможливість відбору зразків пального через технічні причини. Ненадання відповідачу можливості відбору зразків, було обґрунтовано розцінено, як створення перешкод службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, у проведенні перевірки якостію.
          Таким чином, колегія суддів знаходить правильним висновок суду першої інстанції про те, що 
посадові особи відповідача обґрунтовано прийшли до висновку щодо створення перешкод у проведенні перевірки якості продукції, а також правил торговельного та інших видів обслуговування, за що передбачена відповідальність відповідно до статті 23 Закону України «Про захист прав споживачів».
          Під час розгляду апеляційної скарги, представником апелянта зазначено про подання клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, зокрема, ухвали суду про тимчасовий доступ до документів, постанови слідчого про залучення в якості потерпілого ТОВ «Лерсен ЛТД», доповідної записки, та вказано про те, що скарга від фізичної особи, на підставі якої було розпочато перевірку, була подана іншою особою, тому, сама перевірка проведена незаконно, а її результати не можуть створювати для позивача відповідних наслідків. Колегія суддів наголошує на тому, що вказані докази не можуть вказувати на незаконність проведення перевірки та її результатів, виходячи з того,що предметом даного спору не є дії/рішення про проведення перевірки, вказані доводи не були покладені в основу позовної заяви, не досліджувались судом першої інстанції, крім того, суду не надано судового рішення, яке набрало законної сили, яким би було встановлено наведені вище доводи, які були б для суду в даній справі обов`язкові до врахування.
          У частині посилання апелянта не помилковість врахування до суми штрафних санкцій ПДВ, колегія суддів зазначає, що відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві № 27941/5/26-15- 09-02-15 від 21.07.2021, вартість реалізованої ТОВ «Лерсен ЛТД» продукції за травень 2021 року, яка з урахуванням ПДВ становить 194200 086 грн., відтак, 1% від обсягу реалізованої продукції за попередній календарний місяць (травень 2021 року) становить 1942000,86 грн., водночас, зі змісту ч. 3 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів», вбачається, що ціна продукції повинна включати в себе всі податки та збори, що сплачуються споживачем при придбанні продукції, тому, виходячи з приписів п.п. 194.1.1 ст. 194 ПК України, ПДВ включається до ціни реалізованого товару, тому, оскільки споживачі придбаваючи паливо в його ціні сплачували ПДВ, варість реалізованої продукції, виходячи з якої розраховувались штрафні санкції, має включати ПДВ.
Тож, постанова ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області від 26.08.2021 року                      № 05.3-10/17 про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" є правомірною та такою, що не підлягає скасуванню, а позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
У цілому, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.          
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лерсен ЛТД" - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 р.- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                        О.М. Ганечко 

        Судді                                                                                                                Є.О. Сорочко

                                                                                                       Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 25.11.2022.