ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 688/991/21
провадження № 51-1225км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_3,
суддів                                                                       ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_6,
прокурора                                                   ОСОБА_7,
захисника                                                   ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
законного представника                                    ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції),
розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та його законного представника ОСОБА_2 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 14 березня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021244000000091, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Онацьківці Полонського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 5 травня 2020 року Полонським  районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 4 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і застосовано до нього примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 18 березня 2021 року приблизно о 16:03, перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину «АТБ-маркет» Продукти 1413, за адресою пр. Миру, 16-В в м. Шепетівка Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, не в повній мірі усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та не в повній мірі передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, повторно, таємно викрав з холодильної камери п`ять металевих банок зернистої лососевої ікри на загальну суму 1000,60 грн.
Одразу ж після цього, ОСОБА_1 вийшов з магазину, намагався продати викрадене майно, усвідомив, що вчинив злочин, з метою усунення шкідливих наслідків та повернення викраденого майна, звернувся до Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області та добровільно видав викрадене майно.
Своїми умисними діями ОСОБА_1 заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 1000,60 грн.
Хмельницький апеляційний суд 14 березня 2022 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 4 листопада 2021 року скасував і ухвалив новий вирок, яким визнав  ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, частково приєднав до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 5 травня 2020 року та остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Застосував до ОСОБА_1 примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
У решті вирок залишив без змін. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений та його законний представник ОСОБА_2 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, порушують питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування свої вимог зазначають, що були порушені їх права в апеляційному суді, оскільки під час відеоконференції вони нічого не чули і не бачили, захисника з ними не було, хоча його участь є обов`язковою, не могли заявляти клопотання, судових дебатів суд не провів. Також ОСОБА_1 не було надано останнє слово. Зазначає про те, що апеляційний суд при призначені ОСОБА_1 покарання не в повній мірі врахував те, що злочин є нетяжким, обставини, що пом`якшують покарання (злочин вчинено в стані обмеженої осудності, висновок органів пробації, відшкодування шкоди та відсутність претензій зі сторони потерпілого), та призначив занадто суворе покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений, його законний представник і  захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки місцевого суду щодо обґрунтованості засудження  ОСОБА_1 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється, а тому в касаційному порядку не перевіряється. 
Що стосується призначеного апеляційним судом покарання засудженому ОСОБА_1 , то колегія суддів зазначає про таке.
Скасовуючи вирок щодо ОСОБА_1 у частині непризначення йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК та ухвалюючи новий, апеляційний суд дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосування. 
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з вимогами ст. ст. 20, 94 КК суд, отримавши на розгляд кримінальне провадження з обвинувальним висновком та визнавши під час судового розгляду, що злочин учинено обмежено осудною особою, тобто особою, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, у зв`язку з чим потребує застосування примусових заходів медичного характеру, постановляє обвинувальний вирок і при призначенні засудженому покарання враховує його психічний стан (визнання особи обмежено осудною) з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання, яка надається при засудженні особи до позбавлення волі медичною службою кримінально-виконавчих установ.
Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд постановив обвинувальний вирок, яким визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і застосував до нього примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку, при цьому не вирішив питання міри покарання та не призначив її відповідно до вказаних вимог закону. 
Отже, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК, потім на підставі ст. 71 КК приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і застосувати до ОСОБА_1 примусовий захід медичного характеру.
Доводи касаційної скарги засудженого та його представника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 50 КК метою покарання є виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Статтею 65 КК визначено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкціях частин статей Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК, із врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, та усіх обставин справи. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так, при призначенні ОСОБА_1 покарання апеляційним судом, зокрема, враховано  ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК є нетяжким, особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря-нарколога, неодноразово перебував на лікуванні у різних закладах надання психіатричної допомоги, у Хмельницькому обласному центрі профілактики і боротьби зі СНІДом, хворіє на ВІЛ-інфекцію ІІІ стадія, рецидивуючим фронгіальним кандидозом, хронічним вірусним гепатитом С, хронічним обструктивним бронхітом, наявність пом`якшуючих обставин - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, самостійне повідомлення органу поліції про вчинений злочин, добровільну видачу викраденого майна та добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину в стані обмеженої осудності. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Звернув увагу суд й на інформацію, що містилась в досудовій доповіді органу з питань пробації.
Твердження засудженого та його законного представника про те, що при призначенні покарання суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ОСОБА_1 заслуговує на покарання не пов`язане з позбавленням волі, або звільнення його від відбування покарання, є необґрунтованими.
В розумінні статей 314, 314-1 КПК досудова доповідь представника персоналу органу пробації, складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про строк чи розмір покарання та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати виходячи із своїх дискреційних повноважень.
Тому, колегія суддів вважає, що покарання засудженому призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК. Апеляційний суд призначив ОСОБА_1 покарання як за ч. 2 ст. 185 КК, так і за сукупністю вироків за ст. 71 КК в межах, найближених до мінімальних. При цьому дотримався положень ст. 71 КК, згідно з якими покарання за сукупністю вироків не може бути меншим за попереднім вироком. У даній справі невідбуте покарання ОСОБА_1 за попереднім вироком становить 3 роки позбавлення волі. Підстав для скасування вироку апеляційного суду, як про це йдеться в касаційній скарзі, не вбачається.
Доводи засудженого та його законного представника про те, що апеляційний розгляд був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час апеляційного розгляду в режимі відеоконференції був поганий звук і вони нічого не розуміли, що відбувається в апеляційному суді, є безпідставними.
Як убачається з доданого до матеріалів провадження диску з відеозаписом судових засідань апеляційного розгляду від 3 березня та 14 березня 2022 року, що під час відеоконференції з Полонським районним судом Хмельницької області за участю засудженого та його законного представника була належна якість зображення та звука. ОСОБА_1 та його законний представник відповідали на питання суду, висловлювали свою позицію щодо поданої прокурором апеляційної скарги, виступали в судових дебатах. 14 березня 2022 року ОСОБА_1 виступив з останнім словом. Про те, що під час відеоконференції погане зображення, звук і вказані особи не розуміють суті апеляційного розгляду, вони суду не заявляли, а навпаки у судовому засіданні зазначили, що суть апеляційної скарги прокурора їм зрозуміла. Отже апеляційний розгляд у дистанційному режимі був проведений з дотриманням вимог ч. 3 ст. 336 КПК.
Також не є слушними твердження скаржників про те, що в суді апеляційної інстанції був відсутній захисник, участь якого відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КК є обов`язковою. Матеріалами провадження встановлено, що захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про його участь у дистанційному режимі з Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області, де і був присутнім під час апеляційного розгляду 3 березня та 14 березня 2022 року, що підтверджується журналами судових засідань та їх технічним записом. Свою незгоду про участь захисника в іншому суді в режимі відеоконференції засуджений та законний представник не висловлювали.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 . Судом не встановлено.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, вирок апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого та його законного представника - без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:                                                                         
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 14 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого та його законного представника ОСОБА_2 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_9                                                 ОСОБА_10                                     ОСОБА_11