ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2022 року
м. Київ
справа №  463/11055/21
провадження № 51-2632км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_3,
суддів                                                            ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_6,
прокурора                                                    ОСОБА_7,
                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 травня 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 )
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 лютого 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 190 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком 06 вересня 2021 року близько 14 год 50 хв ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за попередньою змовою та у групі з невстановленими особами (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману ОСОБА_2 , зокрема, повідомивши останньому неправдиві відомості щодо потрапляння його доньки у ДТП, шахрайським способом заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 у сумі 2900 євро, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 06 вересня 2021 року становило 92708,36 грн, 1500 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 06 вересня 2021 року становило 40394,7 грн та 170000 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду у великих розмірах, на загальну суму 303103, 06 грн. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 травня 2022 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 лютого 2022 року залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого просить скасувати вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 травня 2022 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, на думку захисника, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого полягає у тому, що суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував всіх обставин справи в тому числі тих, що характеризують особу його підзахисного, а міра покарання обрана йому занадто сувора.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону захисник убачає у тому, що апеляційний суд у порушення вимог статті 335 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не зупинив судове провадження стосовно обвинуваченого, який був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
Також зазначає, що апеляційний суд, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги, не вирішив питання про повернення застави внесеної за засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні погодилася з касаційною скаргою захисника частково. Вважає, що апеляційним судом не дотримано вимог статті 335 КПК. 
Від ОСОБА_1 та захисника - адвоката ОСОБА_8 надійшли заяви про здійснення касаційного розгляду без їх участі. Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 статті 438 КПК підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414цього Кодексу (частина 2 статті 438 КПК).
Відповідно до частини 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які полягали, на думку захисника, у неправомірному продовженні апеляційного розгляду при наявності підстав для зупинення судового провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
У теорії права прийнято виділяти два типи правового регулювання: загальнодозвільний та спеціально-дозвільний.
Для кримінального процесуального права як галузі публічного права є характерним спеціально-дозвільний тип правового регулювання, в основі якого лежить формула: «дозволено лише те, що прямо передбачено законом» (на відміну від загальнодозвільного типу правового регулювання, в основу якого покладено формулу: «дозволено все, крім того, що прямо не заборонено»). Спеціально-дозвільний тип правового регулювання є характерним для публічних відносин та випливає з положень частини 2 статті 19 Конституції України.
Методом правового регулювання як невід`ємною складовою типу правового регулювання є специфічний спосіб юридичного впливу на відповідні суспільні відносини, який складається з трьох основних, первинних способів впливу на поведінку людей - дозволу, зобов`язання і заборони, що тісно взаємодіють і закріплені у правових нормах.
Дозвіл у кримінальному процесуальному праві закріплюється, як правило, за допомогою таких формулювань, як «має право», «вільний», «може», «вправі» і таке інше. Закріплення зобов'язань здійснюється, як правило, за допомогою таких формулювань, як «діє», «зобов`язаний», «повинен» і таке подібне. Покладення на учасників кримінального провадження обов`язків утримуватися від певних дій (заборона) закріплюється, як правило, за допомогою таких формулювань, як «заборонено», «не допускається», «не має права», «не вправі». Крім того, заборона може закріплюватися шляхом нормативного визначення кримінального процесуального правопорушення та встановлення санкції за його вчинення (наприклад, «при повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання»).
Також слід зазначити, що у кримінальному процесуальному праві широко використовуються як імперативний (від лат. impero - наказувати, припис), так і диспозитивний (від лат. dispositio - вільне розпорядження, розсуд) метод правового регулювання. Проте, посадові особи органів, які ведуть кримінальне провадження, не є суб`єктами диспозитивності. Вони гарантують її дотримання. 
Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві, поняття якої неодноразово було предметом тлумачення Верховного Суду (наприклад, у справі № 634/609/15-к), охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. А отже, дискреційні повноваження, у даному випадку суду, не можуть розглядатися як прояв засади диспозитивності.
При використанні імперативного методу організації кримінальних процесуальних відносин права та обов`язки суб`єкта кримінального провадження виникають не завдяки його вільному розсуду та не за домовленістю з іншими суб`єктами, а за владним велінням закону, інакше кажучи, в силу публічного обов`язку перед державою. 
Відповідно до вимог частини 1 статті 335 КПК (в редакції Закону № 2201-IX від 14 квітня 2022року, яка була чинною на час апеляційного провадження) у разі якщо обвинувачений ухилився від явки до суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, або був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку, видужання або звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.
Таким чином, дана норма передбачає три підстави для зупинення судового провадження: 1) ухилення від явки до суду, 2) психічна чи інша тяжка тривала хвороба, 3) проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
При цьому лише застосування другої підстави є умовною і пов`язане з неможливістю участі у судовому провадженні. Дві інші підстави для суду першої інстанції є безумовними та безальтернативними (окрім здійснення спеціального судового провадження).
Відповідно до частини 1 статті 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
Обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання (частина 4 статті 401 КПК).
Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається (частина 4 статті 405 КПК).
У даному кримінальному провадженні участь обвинуваченого ОСОБА_1 не є обов`язковою, а отже підстав для відкладення апеляційного розгляду не убачається.
Проте, у клопотанні захисника про зупинення судового провадження зазначалося, що обвинувачений не може прибути до апеляційного суду у зв`язку з тим, що він був призваний до Збройних Сил України, що свідчить про те, що останній бажав прийняти участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції.   
У своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що неявку ОСОБА_1 у судове засідання визнає неповажною, оскільки із наданих захисником документів не можна достовірно встановити, що останній призваний (мобілізований) на військову службу. 
Такий висновок суперечить матеріалам кримінального провадження. Так, у фотокопії тимчасового посвідчення військовозобов`язаного №474 (т. 1, а. п. 170-171), яка була надана захисником та досліджена судом апеляційної інстанції, міститься відмітка про те, що 17 травня 2022 року на підставі Указу Президента № 69/22 «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_1 призваний у Збройні Сили України. 
Факт проходження ОСОБА_1 військової служби також підтверджується наданою захисником до Верховного Суду довідкою Кам'янського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 31 травня 2022 року № 1/ВХ/1075 та відповіддю на запит Верховного Суду Першого відділу у м. Верхньодніпровську Кам'янського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 04 листопада 2022 року № 1/ВХ/2605, відповідно до яких ОСОБА_1 призваний по загальній мобілізації 17 травня 2022 року і направлений до військової частини НОМЕР_1 .
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотання захисника про зупинення судового провадження.
Враховуючи вищевикладене, Суд вважає, що апеляційний розгляд у даному кримінальному провадженні проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки обвинуваченого ОСОБА_1 було позбавлено права брати участь в апеляційному розгляді і висловити свою позицію щодо поданої в його інтересах скарги захисника та надати власні пояснення, що обмежило його право на захист. 
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає передчасним вирішення інших питань, поставлених захисником у касаційній скарзі.
Окрім того, з касаційної скарги захисника ОСОБА_8 не убачається підстав, передбачених статтею 415 КПК, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з чим касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з призначенням справи до нового розгляду у суді апеляційної інстанції.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 травня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_3                                              ОСОБА_4                                         ОСОБА_5