Постанова
Іменем України
 
21 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 359/1306/21
провадження № 61-5567св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Ступак О. В. (суддя-доповідач),
суддів:                Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Погрібного С. О., Яремка В. В.,
 
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державна наукова установа «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги Державної наукової установи «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України» та ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року у складі колегії суддів: Болотова Є. В., Кулікової С. В., Музичко С. Г.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної наукової установи «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України» (далі - ДНУ «Інститут розведення 
і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України») про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позов обґрунтовано тим, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2016 року та ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 лютого 2017 року, залишеними без змін постановою Верховного Суду від 19 грудня 2018 року, її поновлено на роботі в ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» на посаді провідного юрисконсульта.
 
12 листопада 2020 року о 12 год 30 хв вона прийшла в установу для з`ясування дати, 
з якої вона повинна приступити до роботи і після цього приступила до роботи.
 
11 грудня 2020 року їй стало відомо про те, що вона звільнена за прогул без поважних причин 12 листопада 2020 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
 
Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 остаточно просила визнати звільнення незаконним; визнати наказ від 11 грудня 2020 року № 80-к незаконним; поновити її на посаді провідного юрисконсульта ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» із 12 листопада 2020 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
 
Рішення мотивоване тим, що роботодавець правомірно звільнив позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки позивачем не надані докази поважності причин відсутності на роботі 12 листопада 2020 року більше трьох годин.
 
Постановою Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення. Позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ від 11 грудня 2020 року № 80-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта із 11 грудня 2020 року у зв`язку з прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України (відсутність на роботі 
12 листопада 2020 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин). Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта 
ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» 
із 11 грудня 2020 року. Стягнуто з ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 12 грудня 2020 року по 08 червня 2022 року у розмірі 52 275,95 грн.
 
Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що звільнення позивачки 
є неправомірним, оскільки відсутній факт прогулу ОСОБА_1 12 листопада 
2020 року, тому наказ від 11 грудня 2020 року № 80-к підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а позивачка - поновленню на роботі. Крім того, надані відповідачем на підтвердження законності видачі наказу від 11 грудня 2020 року № 80-к акти про відсутність працівника на робочому місці від 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11 листопада 2020 року та акти від 12 листопада 2020 року про відмову надати документи та письмові пояснення щодо поважності причин відсутності на роботі 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12 листопада 2020 року, а також накази про оголошення догани 
від 20 листопада 2020 року, суд не взяв до уваги, оскільки з наказом про поновлення на роботі роботодавець ознайомив позивача лише 12 листопада 2020 року.
 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційних скарг, позиції інших учасників справи
 
У червні 2022 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця 
НААН України» подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції, обґрунтовуючи свої вимоги неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року 
у справі № 264/4263/16, від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16, від 15 липня 2019 року у справі № 235/499/17, від 08 серпня 2019 року у справі № 450/1686/17, 
від 17 жовтня 2019 року у справі № 761/23477/16, від 26 лютого 2020 року у справі 
№ 702/725/17, від 22 травня 2020 року у справі № 761/33628/16, від 27 травня 
2020 року у справі № 750/5598/17, від 10 червня 2020 року у справі № 401/3386/17, від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18, від 02 вересня 2020 року у справі 
№ 243/8356/17, від 10 серпня 2021 року у справі № 308/12855/19, від 03 листопада 
2021 року у справі № 387/326/20. Крім того, заявник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах для визначення роботодавцем дня фактичного офіційного повідомлення про поновлення на роботі та допуску до роботи.
 
У липні 2022 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення в цій частині та ухвалити нове, обґрунтовуючи свої вимоги неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року 
у справі № 572/2429/15. Крім того, апеляційний суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частина третя статті 411 ЦПК України).
 
У липні 2022 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» подала до суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому заявник просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін, оскільки доводи касаційної скарги ОСОБА_1 є необґрунтованими та безпідставними.
 
У липні 2022 року ОСОБА_1 подала додаткові пояснення у справі.
 
У липні 2022 року від ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» надійшли пояснення щодо деяких аспектів справи.
 
Позиція Верховного Суду
 
Статтею 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи 
з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційних скарг у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» підлягає залишенню без задоволення, а касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Встановлені судами обставини
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 
2016 року та ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 лютого 2017 року, залишеними без змін постановою Верховного Суду від 19 грудня 2018 року, поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта сектору з кадрової роботи правового забезпечення та діловодства ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України». Стягнуто з ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9 746,93 грн. У задоволенні позову 
ОСОБА_1 в частині вимоги про стягнення моральної шкоди відмовлено.
 
02 листопада 2020 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» видано наказ № 56-к про поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта із 01 грудня 2015 року з посадовим окладом (10 т. р.) згідно зі штатним розписом, надбавкою за складність і напруженість роботи - 30 % від посадового окладу.
 
02 листопада 2020 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» видано наказ № 57-к про робоче місце провідного юрисконсульта ОСОБА_1 
 
02 листопада 2020 року провідним інспектором з кадрів ОСОБА_2 , вченим секретарем ОСОБА_3 , головним інженером ОСОБА_5 складений акт про відмову ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом про поновлення на роботі.
 
Наказом від 02 листопада 2020 року № 58-к ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» створено комісію зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці у складі провідного інспектора кадрів 
ОСОБА_4 , вченого секретаря ОСОБА_7 та головного інженера 
ОСОБА_5 (т. 1, а. с. 56).
 
02 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
02 листопада 2020 року з 09 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 58).
 
03 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
03 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 59).
 
04 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
04 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 60).
 
05 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
05 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 61).
 
06 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця 
НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
06 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 15 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 68).
 
Наказом від 09 листопада 2020 року № 61-к ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» внесено зміни до складу комісії зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці та замінено голову комісії ОСОБА_2 на провідного інженера-технолога ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 69).
 
09 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
09 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 71).
 
10 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
10 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 72).
 
11 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» встановлений факт відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 
11 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 16 год 45 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 73).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
12 листопада 2020 року з 08 год 00 хв до 12 год 00 хв з невідомих причин (т. 1, 
а. с. 76).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 02 листопада 2020 року з 09 год 00 хв 
до 16 год 45 хв (т. 1, а. с. 77).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 03 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 78).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 04 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 79).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 05 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 80).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 06 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 81).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 09 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 82).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 10 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 83).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі 11 листопада 2020 року (т. 1, а. с. 84).
 
12 листопада 2020 року комісією зі встановлення випадку відсутності працівника на робочому місці ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» складений акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо поважної причини відсутності на роботі хв 12 листопада 2020 року з 08 год 00 хв 
до 12 год 00 (т. 1, а. с. 85).
 
Також встановлено, що копію наказу від 02 листопада 2020 року № 56-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » та наказу від 02 листопада 2020 року № 57-к «Про робоче місце провідного юрисконсульта ОСОБА_1 » направлено 
06 листопада 2020 року цінним листом на поштову адресу ОСОБА_1 та отримано останньою 12 листопада 2020 року о 09 год 16 хв, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 1, 
а. с. 65-67).
 
11 грудня 2020 року ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» видано наказ № 80-к «Про накладення дисциплінарного стягнення 
у вигляді звільнення», згідно з яким звільнено ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта із 11 грудня 2020 року у зв`язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України (відсутність на роботі 
12 листопада 2020 року більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин).
 
11 грудня 2020 року ОСОБА_1 подала заяву директору ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України», в якій зазначила, що наказ про своє поновлення на роботі від 02 листопада 2020 року вона отримала поштою лише 12 листопада 2020 року, а тому просила продовжити вирішення питання про її звільнення.
 
У постанові Київського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду (справа № 359/11387/19) встановлено, що рішення суду про поновлення позивача на роботі фактично виконане лише 12 листопада 2020 року (т. 2, а. с. 33).
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець правомірно звільнив позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки позивачем не надано доказів поважності причин відсутності на роботі 12 листопада 2020 року більше трьох годин.
 
Апеляційний суд, частково задовольняючи позов, виходив з того, що звільнення позивачки є неправомірним, оскільки відсутній факт прогулу ОСОБА_1 
12 листопада 2020 року, тому наказ від 11 грудня 2020 року № 80-к підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а позивачка - поновленню на роботі. Крім того, надані відповідачем на підтвердження законності видачі наказу від 11 грудня 
2020 року № 80-к акти про відсутність працівника на робочому місці від 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11 листопада 2020 року та акти від 12 листопада 2020 року про відмову надати документи та письмові пояснення щодо поважності причин відсутності на роботі 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12 листопада 2020 року, а також накази про оголошення догани від 20 листопада 2020 року, суд не взяв до уваги, оскільки 
з наказом про поновлення на роботі роботодавець ознайомив позивача лише 
12 листопада 2020 року.
 
Верховний Суд не погоджується з рішенням апеляційного суду в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на таке.
 
Нормативно-правове обґрунтування
 
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Згідно зі статтею 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно, сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено договір.
 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в том числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
 
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 
частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
 
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
 
Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
 
Відсутність працівника на роботі має бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі. Законодавство не встановлює вимог до форми акта, тому він подається у довільній, простій письмовій формі та підписується не менше ніж двома працівниками (наприклад, бухгалтером та директором). В акті має бути зафіксовано відсутність працівника на роботі.
 
Акт про відсутність працівника на роботі оформлюється безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі. У таких документах обов`язково вказується не тільки дата, а й конкретний час відсутності працівника.
 
Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана.
 
Для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності.
 
Законодавство не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин. Безумовно, це мають бути об`єктивні обставини, які перешкоджали працівнику з`явитися на роботу і не могли бути ним усунуті.
 
У частині першій статті 147 КЗпП України зазначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.
 
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
 
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (стаття 149 КЗпП України).
 
Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
 
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
 
Положеннями частини третьої статті 12 та частини першої статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
 
Установивши, що з наказами від 02 листопада 2020 року про поновлення на роботі та про визначення робочого місця, встановлення трудового розпорядку позивачку ознайомили лише 12 листопада 2020 року, отже, наявні поважні причини відсутності на робочому місці ОСОБА_1 у вказаний відповідачем період прогулу, у зв`язку 
з чим апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову та скасування наказу про звільнення, поновлення позивачки на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду щодо незаконного звільнення позивачки на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства, проте роботодавцем не доведено вчинення ОСОБА_1 прогулу 12 листопада 2020 року з 8 год до 12 год без поважних причин, що свідчить про порушення трудових прав позивачки.
 
У касаційній скарзі ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» вказує на те, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 06 грудня 2018 року у справі 
№ 465/4679/16, від 13 лютого 2019 року у справі № 264/4263/16, від 15 липня 
2019 року у справі № 235/499/17, від 08 серпня 2019 року у справі № 450/1686/17, 
від 17 жовтня 2019 року у справі № 761/23477/16, від 26 лютого 2020 року у справі 
№ 702/725/17, від 22 травня 2020 року у справі № 761/33628/16, від 27 травня 
2020 року у справі № 750/5598/17, від 10 червня 2020 року у справі № 401/3386/17, від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18, від 02 вересня 2020 року у справі 
№ 243/8356/17, від 10 серпня 2021 року у справі № 308/12855/19, від 03 листопада 2021 року у справі № 387/326/20.
 
Так, Верховний Суд у справі № 465/4679/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки судами встановлено, що прогул вчинений у період із 23 червня 2016 року, дня винесення наказу про поновлення на роботі, до 06 липня 2016 року, дня ознайомлення працівника з наказом та фактичного його допуску до роботи, отже, вчинений прогул у вказаний відповідачем період не доведено.
 
У справах № 702/725/17 та № 521/1892/18 Верховним Судом сформульовано висновок про те, що виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. За такої умови працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
 
Таким чином, висновки, сформульовані апеляційним судом у цій справі, не суперечать висновкам, викладеним у справах № 465/4679/16, № 702/725/17, 
№ 521/1892/18.
 
У справі № 761/23477/16 Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову про поновлення на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження поважності причин його відсутності на роботі 21 червня 2016 року, тобто останній допустив прогул без поважних причин, що є підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Верховний Суд у справі № 761/33628/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що зазначення часу прогулу позивача без поважних причин 
із 03 червня 2014 року до 31 січня 2015 року включно у наказі «Про припинення трудового договору (контракту)» є незаконним, оскільки дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Разом з тим, встановивши відсутність позивача на роботі без поважних причин із 19 червня 
до 31 липня 2015 року, суди дійшли правильного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження поважності причин відсутності на робочому місці у цей період.
 
Так, у справі № 750/5598/17 Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що відсутність позивача на робочому місці 05 травня 2017 року є прогулом, оскільки він був відсутнім на роботі у вказаний період без поважних причин, що зафіксовано актами відповідача та підтверджується належними доказами, а тому у ТОВ «Транс Лайн Груп» були правові підстави для звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. При звільненні позивача ТОВ «Транс Лайн Груп» дотримано положення статей 116, 147, 148, 149 КЗпП України, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для відшкодування моральної шкоди.
 
Верховний Суд у справі № 308/12855/19 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову, оскільки позивачем 27 та 30 вересня 2019 року допущено прогул без поважних причин, внаслідок чого відповідач мав законні підстави для його звільнення із займаної посади за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Змінюючи мотивувальні частини рішень судів попередніх інстанцій у справі 
№ 387/326/20, Верховний Суд виходив з того, що при звільненні позивача були допущені порушення трудового законодавства, проте строк звернення до суду, передбачений статтею 233 КЗпП України, пропущений позивачем без поважних причин, тому наявні підстави для відмови у задоволенні позову, проте судами допущено помилку при мотивуванні своїх висновків та аналізу пункту 1 Глави ХІХ 

Прикінцевих положень КЗпП України, у той час, як у розглядуваній справі строк звернення до суду, передбачений статтею 233 КЗпП України, сплив до запровадження Кабінетом Міністрів України карантину з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби.
 
У касаційній скарзі заявник посилається на неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 10 червня 2020 року у справі № 401/3386/17, у якій суди за подібних правовідносин дійшли висновку про відмову 
у задоволенні позову, оскільки позивачу було відомо про поновлення її на роботі, однак після цього вона тривалий час не з`являлася на робочому місці та не повідомляла відповідача про причини її відсутності, що свідчить про вчинення позивачем прогулу без поважних причин, а тому оскаржуваний наказ про звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України винесений відповідачем з дотриманням вимог закону.
 
Отже, у справах № 761/23477/16, № 761/33628/16, № 750/5598/17, № 308/12855/19, № 387/326/20, № 401/3386/17, наведених заявником як приклад неоднакового застосування норм права, встановлені інші фактичні обставини, ніж встановлені 
у справі, що переглядається, а тому висновки у цих справах не можуть бути прикладами застосування норм матеріального права, які підлягали врахуванню при постановленні оскаржуваних рішень.
 
У справі № 264/4263/16 вирішувався спір щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення на підставі статті 38 КЗпП України, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
У справі № 243/8356/17 вирішувався спір щодо звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України.
 
Предметом позову у справі № 450/1686/17 є зобов`язання здійснити страхову виплату.
 
У справі № 235/499/17 предметом позову є зобов`язання вчинити певні дії та відшкодування моральної шкоди.
 
Отже, правовідносини, що склалися між сторонами у справі, яка переглядається Верховним Судом, та у справах № 264/4263/16, № 243/8356/17, № 450/1686/17, 
№ 235/499/17, наведених як приклади неоднакового застосування норм права, виникли з інших неподібних правовідносин, а тому висновки у цих справах не можуть бути прикладами застосування норм матеріального права, які підлягали врахуванню при постановленні оскаржуваного рішення.
 
Доводи, наведені ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» у касаційній скарзі про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах для визначення роботодавцем дня фактичного офіційного повідомлення про поновлення на роботі та допуску до роботи (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України), не заслуговують на увагу з огляду на те, що заявник, вказуючи зазначені підстави касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, виконуючи вимоги пункту 3 
частини другої статті 389 та пункту 5 частини другої статті 392 ЦПК України, не навів належного обґрунтування щодо застосування якої норми права Верховному Суду потрібно сформулювати висновок із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній.
 
Таким чином,доводи ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України», що стали підставою для відкриття касаційної провадження, не підтвердилися.
 
Разом з тим Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Водночас наведені ОСОБА_1 у касаційній скарзі доводи щодо неправильного визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з роботодавця, підтвердилися під час перегляду справи у суді касаційної інстанції.
 
При здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки апеляційний суд взяв до уваги встановлений у рішенні Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2016 року у справі 
№ 359/107/16-ц розмір середньоденної заробітної плати, який становив 140,15 грн, оскільки в останні два календарні місяці роботи перед звільненням (жовтень та листопад 2020 року) позивач фактично не працювала. Час вимушеного прогулу 
із 12 грудня 2020 року до 08 червня 2022 року становить 373 днів, та відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 52 275,95 грн (140,15?373).
 
Проте такий розрахунок суперечить Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року 
№ 100 (далі - Порядок № 100).
 
Відповідно до абзацу третього пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 у редакції, чинній на момент звільнення позивачки, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 
2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
 
Оскільки позивачку поновлено на роботі з 02 листопада 2020 року, а звільнено 
11 грудня 2020 року, тобто остання відпрацювала менше двох календарних місяців до звільнення, то середню заробітну плати необхідно обраховувати виходячи із виплат за фактично відпрацьований час у цей період.
 
Таким чином, апеляційний суд не звернув належної уваги на положення 
Порядку № 100 та обраховував розмір середньоденної заробітної плати, визначеної рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 
2016 року, де розрахунок здійснено на підставі даних за жовтень-листопад 
2015 року.
 
Проте для правильного вирішення цього спору необхідно встановити скільки днів відпрацьовано позивачкою після поновлення на роботі 02 листопада 2020 року та до звільнення, яку заробітну плату їй нараховано фактично за відпрацьований час та 
з урахуванням цих показників здійснити розрахунок середнього розміру заробітної плати, яка підлягає стягненню на її користь за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України.
 
З урахуванням того, що Верховний Суд переглядає справи виключно з підстав 
і в порядку, що встановлені ЦПК України, і не має можливості встановлювати обставини, які не були встановлені в рішенні, а суди не дослідили зібрані у справі докази та не встановили обставин, які мають вирішальне значення для розгляду цього спору, справу необхідно направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки саме таке вирішення за результатами розгляду касаційної скарги повною мірою відповідатиме принципу процесуальної економії та скоротить тривалість нового розгляду справи судом.
 
За приписами частин третьої, четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. 
У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
З урахуванням викладеного Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга ДНУ «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця НААН України» підлягає залишенню без задоволення.
 
Оскільки доводи касаційної скарги  ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження, 
а фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, апеляційним судом повністю не встановлено, що призвело до неправильно застосування норм матеріального права, тому постанова апеляційного суду не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що 
в силу вимог статті 411 ЦПК України є підставою для її скасування в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Розподіл судових витрат
 
Відповідно до статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції в постанові розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки судом касаційної інстанції у цій справі скасовано судове рішення 
з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, а розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат, тому Верховний Суд не здійснює розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Державної наукової установи «Інститут розведення і генетики тварин імені М. В. Зубця Національної академії аграрних наук України» залишити без задоволення.
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                                           О. В. Ступак
 
Судді:                                                                                               І. Ю. Гулейков
 
                                                                                                                                   А. С. Олійник
 
                                                                                                        С. О. Погрібний
 
                                                                                                        В. В. Яремко