ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 464/226/20
провадження № 51-4611км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_2.,
суддів | ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_5.,
засудженого | ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
прокурора | ОСОБА_6,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 3 серпня 2021 року щодо 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1Обставини справи

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
2.  Суд визнав доведеним, що 6 квітня 2016 року близько 23:13 в магазині «Продукти» на вул. Кавалерідзе, 8 в м. Львові ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, таємно викрав з грошового ящика касового апарату гроші в сумі 1792 грн, що належать ТОВ «Партнер Дістрібьюшн».
3.  Львівський апеляційний суд ухвалою від 3 серпня 2021 року прийняв відмову засудженого від його апеляційної скарги, відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора і залишив вирок суду першої інстанції без змін. 
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  Засуджений, посилаючись на пункт 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить змінити оскаржені судові рішення в частині призначеного покарання.
5.  Він вважає, що оскільки злочин за цим вироком вчинено до постановлення вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 18 квітня 2018 року (далі - вирок від 18 квітня 2018 року), то остаточне покарання йому мало бути визначено за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК і до цього покарання мало бути зараховано покарання, повністю відбуте за вироком від 18 квітня 2018 року.
6.  Він також стверджує, що не відмовлявся від апеляційної скарги, а тому апеляційний суд незаконно закрив провадження в цій частині.
Позиції  учасників касаційного розгляду
7.  У судовому засіданні засуджений підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити.
8. Прокурор підтримав касаційні вимоги засудженого.
9.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду

10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити.
Щодо відмови від апеляційної скарги 

11.  Перевіривши журнал та звукозапис судового засідання 3 серпня 2021 року (том 2, а.с. 142), Суд переконався, що засуджений відмовився від своєї апеляційної скарги, а тому відхиляє цей довід засудженого.
Щодо застосування частини 4 статті 70 КК 

12.  Частина 4 статті 70 КК передбачає:
«За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку». 
13.  Об`єднана палата Касаційного кримінального суду, розглядаючи питання щодо застосування цього положення закону, дійшла висновку, що «у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі частини 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками».^[1]
14.  У цій справі засуджений посилається на те, що злочин, за який його засуджено оскарженим вироком, вчинено ним 6 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку від 18 квітня 2018 року, і, таким чином, правила частини 4 статті 70 КК поширюються на його ситуацію.
15.  Однак, як можна зрозуміти з касаційної скарги, засуджений зацікавлений не у повному чи частковому складанні покарань, призначених за двома згаданими вироками, а у застосуванні другого речення частини 4 статті 70 КК, що передбачає:
«У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу».
16.  Суд відзначає, що у деяких випадках цей Суд дійсно призначав покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і зараховував до остаточного покарання відбуте за попередніми вироками, тим самим зменшуючи у разі неодноразового засудження розмір покарання, який належало відбувати засудженому.^[2]Аналогічні рішення приймав також Верховний Суд України.^[3]
17.  У цьому випадку Суд не вважає за необхідне відступати від зазначеної практики застосування частини 4 статті 70 КК, оскільки такий підхід не може бути застосовано в обставинах цієї справи, виходячи з міркувань, наведених нижче.
18.   ОСОБА_1 вироком від 18 квітня 2018 року був засуджений за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК, який відповідно до частини 4 статті 12 КК є нетяжким. Згідно з пунктом 7 статті 89 КК судимість за нетяжкий злочин погашається, якщо протягом трьох років особа, що відбула покарання, не вчинить нового кримінального правопорушення.
19.  Покарання за вироком від 18 квітня 2018 року засуджений відбув 1 червня 2018 року (т. 1, а.с. 245). Таким чином, 1 червня 2021 року судимість за цей злочин погашена і відповідно до частини 2 статті 88 КК засудження цим вироком не може мати правових наслідків у випадках, передбачених законом, у тому числі й при застосуванні частини 4 статті 70 КК.
20.  Оскаржений вирок набрав чинності 3 серпня 2021 року, тобто після того, як судимість за вироком від 18 квітня 2018 року була погашена.
21.  За відсутності будь-якої інформації про обставини, що свідчать про переривання строку погашення судимості, апеляційний суд не мав підстав приймати до уваги цей вирок для призначення остаточного покарання засудженому. Тим більше таких підстав не існує на час розгляду справи касаційним судом.
22.  Враховуючи наведене, Суд, попри те, що суд апеляційної інстанції не послався в своєму рішенні на статті 88 та 89 КК, не вбачає підстав для зміни оскаржених рішень, а тому вважає, що касаційну скаргу засудженого належить залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 квітня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 3 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_2                                   ОСОБА_3                                    ОСОБА_4

[1]     Постанова від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (Об`єднана палата), https://reyestr.court.gov.ua/Review/95042469

[2]     Постанови від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (Об`єднана палата), https://reyestr.court.gov.ua/Review/95042469; від 19 жовтня 2022 року у справі № 214/2264/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/106940471

^[3]     Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 10 червня 2010 року, «Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах за 2010 рік», Київ, Істина, 2012, сс. 89-90