ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" жовтня 2022 р.                                                                    Справа №914/130/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий – суддя                                                            О.В. Зварич
судді                                                                                В.М. Гриців
 І.Б. Малех,
секретар судового засідання Р.А. Пишна,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо" б/н від 22.07.2022 року (вх.  № 01-05/1794/22 від 25.07.2022 року) 
на рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 року (суддя М.Р.  Король; повний текст рішення складено 04.07.2022 року)
у справі № 914/130/22
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо" (надалі ТзОВ  "Торнадо")
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю:
від позивача: Волосович С.К. – адвокат (довіреність б/н від 01.12.2021 року);
від відповідача: Оленюк С.Л. (самопредставництво юридичної особи),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позовну заяву

11.01.2022 року ТзОВ "Торнадо" звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2021 року № 63/81-р/к у справі № 63/1-01-93-2020 в частині, що стосується ТзОВ  "Торнадо".
Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, вказані у рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року про антиконкурентні узгоджені дії ТзОВ  "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. під час їх участі в електронних торгах на закупівлю товарів є необгрунтованими, а встановлені обставини - недоведеними.
У відзиві на позовну заяву (вх. № 3887/22 від 10.02.2022 року) відповідач у повному обсязі заперечив проти задоволення позову з таких підстав: сукупність встановлених обставин підтверджує узгоджену поведінку учасниками торгів ТзОВ "Торнадо" та ФОП  Осьмак А.М., оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, спрямований на викривлення прозорого конкурентного відбору. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 22.06.2022 року у справі №914/130/22 (суддя М.Р. Король) повністю відмовлено в позові ТзОВ "Торнадо".
Рішення суду мотивоване тим, що позивач не підтвердив своїх доводів про те, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення. Позивач не надав доказів, які могли б спростувати висновки, зазначені в спірному рішенні. Заперечення позивача проти висновків АМК зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів, у зв`язку з чим такі заперечення судом відхилені як недоведені та безпідставні.
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. На переконання позивача, наявні правові підстави для скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року. Зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази про наявність обставин обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТзОВ "Торнадо" або іншого негативного впливу дій Товариства на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів. Стверджує, що проведення процедур закупівель 1-14 у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» означає, що правила конкуренції, встановлені Законом, учасниками торгів виконані, а їх результати є неспотвореними та отримані за виконання вимог добросовісної конкуренції на торгах. Зазначає, що Відділення не оцінило поведінку учасника у кожних торгах окремо та не встановило, які дії склали кожне з 14 порушень. Рішення №63/81-р/к від 18.11.2021 року не містить необхідної доказової бази стосовно кожного із згаданих порушень. Суд першої інстанції не взяв до уваги належні та допустимі докази, надані Товариством на підтвердження позовних вимог. Посилання суду на спільне використання телефону, способів використання електронних поштових скриньок, приналежності ІР-адрес спільне використання одних і тих же ІР-адрес, здійснено з порушенням ст.ст. 73, 77,79, 86, 236 та 238 ГПК України. В порушення п.23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділення не вчинило необхідних дій для збору інформації та документів щодо порушень, не здійснило всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи № 63/1-01-93-2020. Звертає увагу, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» наявність господарських відносин між учасниками торгів, залучення третіх осіб для підготовки документації та участі у торгах не позбавляє права будь-якого суб`єкта господарювання приймати участь у торгах. Перебування учасників торгів у господарських відносинах не суперечить чинному законодавству та не свідчить про узгодженість дій зазначеними особами під час участі у торгах. Окрім того, наявність певних господарських відносин між суб`єктами господарювання не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами. Суд першої інстанції при встановлені обставин щодо «Способу оформлення та подання тендерної пропозиції учасників. Властивостей файлів та способів оформлення тендерної документації» фактично взяв за основу позицію відповідача та не надав оцінки відповідним доводам позивача. Наполягає, що зазначені в рішенні № 63/81-р/к від 18.11.2021 року дії ТзОВ "Торнадо" та ФОП  Осьмака А.М. не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі у торгах 1-14. Суд першої інстанції дійшов висновку, що цінові пропозиції ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ «Торнадо» були вищими від цін, які могли б пропонувати інші суб`єкти господарювання з врахуванням часової динаміки, без посилання та дослідження доказів, що містяться в матеріалах справи. Стверджує, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року прийняте на підставі даних, одержаних у спосіб та/або з порушенням порядку, передбаченого Законом України «Про захист економічної конкуренції». Не погоджується з висновком суду щодо відсутності порушення АМК процесуальних норм при прийнятті рішення №63/81-р/к від 18.11.2021 року, з огляду на те, що Відділення проігнорувало інформацію, надану учасниками торгів, не забезпечило реалізації Товариством права на ознайомлення з матеріалами справи, подання зауважень та заперечень. Вищенаведені порушення, на думку позивача, є самостійними та достатніми підставами для визнання недійсним рішення № 63/81-р/к від 18.11.2021 року. Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 року у справі №914/130/22, прийняти нове рішення, яким задоволити позов ТзОВ «Торнадо».

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним. Покликається на те, що рішення № 63/81-р/к від 18.11.2021 року прийняте з дотриманням норм законодавства про захист економічної конкуренції. Звертає увагу, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгоджену поведінку учасників), докази такого спотворення наведені в спірному рішенні. Суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. Змагальність учасників з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Сукупність обставин, встановлених в рішенні № 63/81-р/к від 18.11.2021 року щодо характеру та кількості співпадінь виключають можливість того, що пропозиції в торгах готувались ТзОВ «Торнадо» та ФОП Осьмак А.М. окремо, без обміну інформацією між ними. Факти використання спільних ІР-адрес не можуть бути випадковим збігом обставин, а свідчать про координацію поведінки учасників. Електронічне листування між поштовими скриньками не є випадковим та свідчить про поєднання їх інтересів. Сукупність схожостей в оформленні документів та однакових властивостей файлів одночасно в двох учасників не можуть бути поясненими ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувались участі у конкретних торгах. В рішенні № 63/81-р/к від 18.11.2021 року вказано, що на документах пропозицій обох учасників наявний візуальний брак (дефект) комп`ютерного пристрою. Зазначені обставини встановлюються органами АМК самостійно та не потребують спеціальних знань. Спірне рішення містить аналіз цінових пропозицій, з якого вбачається, що поведінка учасників під час участі в торгах 1-14 є неприродною з точки зору реальної конкуренції та є характерним проявом антиконкурентних узгожених дій. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 року у справі №914/130/22, апеляційну скаргу ТзОВ «Торнадо» – без задоволення. 

В судовому засіданні представник скаржника підтримала вимоги апеляційної скарги з наведених у ній підстав.
Представник відповідача просив залишити без змін оскаржене рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу – без задоволення. 

Обставини справи

18 листопада 2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/81-р/к у справі №63/1-01-93-2020 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів” (а.с.36-94, т.1).
Даним рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дії ТзОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. в межах торгів №№1-14 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За кожне вчинення порушення на ТзОВ  "Торнадо" накладено штраф по 68000,00 грн., що у загальному розмірі становить 952000,00  грн. 
В ході розгляду справи №63/1-01-93-2020 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила таке:
Упродовж 2019-2020 років проводились електронні торги на закупівлю товарів за замовленням Львівського державного університету безпеки життєдіяльності (торги №1, №2, №3), Управління забезпечення Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту державної служби України з надзвичайних ситуацій (торги №4, №5), Комунального підприємства «Муніципальна охорона» (торги №6, №7, №8), Київського міського громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону «Муніципальна варта» (торги №9, №10, №11, №12), Військової частини 1471 (торги №13), Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту (торги №14).
У зазначених електронних торгах брали участь: ТзОВ "Торнадо", ФОП Осьмак А.М. та ПВТП «Акрополіс». 
Висновки Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про антиконкурентні узгоджені дії ТзОВ  "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. зроблено на підставі сукупності таких обставин: 
Спільне використання номерів телефону. Відповідно до листа ТзОВ  “Смарттендер” від 17.07.2020 №586 встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону (380)503468647 в закупівлях 1-14. Згідно з листом ПАТ  “ВФ Україна” від 08.09.2020 № 02/КИ-Б/111, номер телефону (380)503468647 належить ТзОВ "Торнадо", договір укладено 10.06.2003. Згідно з тендерними пропозиціями (закупівлі 6-12) ФОП Осьмака А.М. (довідка про контактні дані учасника) контактним номером учасника є номер НОМЕР_1 , котрий відповідно до листа ПАТ  “ВФ Україна” від 08.09.2020 №02/КИ-Б/111 належить ТзОВ "Торнадо", договір укладено 11.06.2009. Використання ФОП Осьмаком А.М. у власній господарській діяльності телефонічних номерів, котрі належать ТзОВ "Торнадо", свідчить про спільне ведення господарської діяльності, що створює умови для координації дій між учасниками.
Спосіб використання електронних поштових скриньок. Відповідно до листа ТзОВ “Смарттендер” від 17.07.2020 №586 контактною електронною поштою ТзОВ  "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька tornado.uvi@ukr.net, а ФОП Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_1 Згідно з листом ТзОВ “Укрнет” від 25.08.2020 №305/01/01-08 резервною електронною скринькою tornado.uvi@ukr.net ТзОВ "Торнадо" є fortrantk@mail.ru. Учасники використовують скриньки, котрі мають однакове закінчення uvi перед комерційним ет (uvi), що належить до категорії програмного забезпечення і не є широковживаним словом. Учасники використовують скриньки, котрі мають однаковий початок (fortran), що також належить до категорії програмного забезпечення та не виступає широковживаним словом. Встановлення факту подібності в назві активних в період проведення закупівель 1-14 електронних поштових скриньок вказує на те, що між учасниками існувало середовище для обміну інформацією, що створило передумови для координації дій в процесі проведення закупівель 1-14.
Наявність зв`язку між учасниками. Телефонні з`єднання. Згідно з тендерними пропозиціями ФОП Осьмак А.М. встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_2 . Відповідно до листа ПрАТ “Фарлеп-Інвест” від 10.09.2020 №423/04-11 відбувались телефонні з`єднання між номером телефону (044)4514196, котрий ФОП Осьмак А.М. вказав контактним, та (044)4514196, який належить ТзОВ "Торнадо", зокрема (22.01.2020 о 12:25:13 тривалість дзвінка 5; 24.02.2020 о 12:09:55 тривалість дзвінка 2; 26.03.2020 о 11:02:49 тривалість дзвінка 2. Відповідно до інформації ТзОВ  "Торнадо" від 11.06.2021 № 462, згідно з додатком №2 до договору від 01.12.2011 №741862/11, ТзОВ "Торнадо" заключило договір на використання ISDN PRI (ISDN PRI - це стандартний інтерфейс мережі, що зв ’язує місцеві і центральні АТС (автоматична телефонна станція, котра забезпечує автоматичне з`єднання між номерами телефонів установи) чи мережеві комутатори). Враховуючи вищенаведене, такий телефонний зв`язок здійснюється через єдину АТС, з використанням одного номера. Отже, телефонні з`єднання між учасниками перед закупівлями 9-12 вказують на координацію дій між учасниками.
Листування між Учасниками. Відповідно до листа ТзОВ “Смарттендер” від 17.07.2020 №586, контактною електронною поштою ТзОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька tornado.uvi@ukr.net, а ФОП  Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_1 Згідно з листом ТзОВ “Укрнет” від 25.08.2020 №305/01/01-08, між електронними поштами tornado.uvi@ukr.net та fortran.uvi@gmail.com відбувалось листування: 01.08.2017 о 08:11:34, 02.08.2017 о 17:59:03, 11.09.2019 о 11:31:35, 18.10.2019 о 12:42:03. Отже, листування між учасниками перед закупівлями 1, 13-14 вказує на координацію дій між учасниками.
Наявність господарських зв`язків. Відповідно до листа ТзОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462, ТзОВ "Торнадо" у період проведення закупівель 1-14 мало непогашену кредиторську заборгованість перед ФОП Осьмаком А.М.: 2017 рік в сумі 934235,20 грн. Згідно з листом АТ “ПІРЕУС Банк МКБ” від 25.08.2020 №6026/08-20БТ, ТзОВ "Торнадо" здійснило 09.10.2017 перерахунок коштів ФОП Осьмаку А.М. в сумі 50000,00 грн. з призначенням платежу “плата за послуги зг р/ф від 03.10.2017 №13992, без ПДВ”. Наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками протягом закупівель 1-14.
Спільне використання одних і тих же ІР-адрес. Приналежність ІР-адреси. Згідно з листом ПрАТ «Фарлеп-Інвест» від 16.06.2021 №538/04-11, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надавались абоненту ТзОВ "Торнадо" на підставі укладеного договору від 26.07.2016 №1097733/16. Відповідно до листа ТзОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462, згідно з договором від 26.07.2016 №1097733/16, адресою підключення сервісу є: Україна, м. Київ, вул. Павла Дибенко, буд. 4-6, поверх 1, точкою підключення абонента є офіс абонента, ІР-адреса - статична. Згідно з листом ТзОВ  "Торнадо" від 11.06.2020 №462, відповідно до копії договору про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування від 06.05.2019 №131а-19, учасник ТзОВ "Торнадо" – ОСОБА_1 та ТзОВ "Торнадо" в особі технічного директора Коника Валерія Геннадійовича, уклали договір про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування нежитловим будинком із складськими та адміністративними приміщеннями, загальною площею 1480,7 м2, розташованими за адресою: м. Київ, вул.  Сім`ї Шовкоплясів (Стара назва Дибенка Павла) 4-6, що передана учаснику, як орендареві у користування на 15 років, згідно з рішенням Київської міської ради від 14.07.2016 № 751/751, строк надання майнових прав складає 3 роки - до 30.03.2022. Таким чином, ІР-адреса НОМЕР_3 належить ТзОВ "Торнадо". Відповідно до листа ТзОВ “Е-Тендер” від 24.07.2020 №514, контактною електронною поштою ТзОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: hoi25@ukr.net. Згідно з листом ТзОВ “Укрнет” від 01.07.2020 №239/01/01-08, електронна поштова скринька hoi25@ukr.net зареєстрована на Красковську Юлію, котра відповідно до листа ТзОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462 працювала у ТзОВ "Торнадо" на посаді менеджера відділу маркетингу, посадовими обов`язками якої є - робота з покупцями з 01.11.2010 по дату надання відповіді та відповідно до листа ТзОВ “Е-Тендер” від 24.07.2020 №514, була уповноваженою особою від ТзОВ "Торнадо" у закупівлях 1-5, 14 на подання документів у складі тендерної пропозиції ТзОВ "Торнадо". Таким чином, можна зробити висновок про приналежність електронної поштової скриньки: hoi25@ukr.net ТзОВ "Торнадо". Відповідно до листа ТзОВ “Укрнет” від 01.07.2020 №239/01/01-08, доступ до електронної поштової скриньки у періоди з серпня по листопад 2017 року, з липня по грудень 2019 року та з січня по жовтень 2020 року ТзОВ "Торнадо" здійснювався з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Згідно з листом Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 №17670/9/26-15-02-06-19, ІР-адреса подання електронної звітності ФОП Осьмака А.М. є відсутньою в базі, а ТзОВ "Торнадо" подавало електронну звітність з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 №17670/9/26-15-02-06-19 встановлено, що електронною адресою ТзОВ "Торнадо" для надсилання податкової звітності є електронна поштова скринька: tornadotov1@ukr.net. Згідно з листом ТзОВ  “Укрнет” від 25.08.2020 № 305/01/01-08, електронна скринька: tornadotov1@ukr.net зареєстрована в системі 28.02.2012, при реєстрації вказано ім`я: tornadotov, доступ до електронної скриньки у період проведення торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Відповідно до інформації з офіційного сайту ТзОВ "Торнадо" (режим доступу: https://tornado.kiev.ua/) встановлено, що ТзОВ "Торнадо" належить пошта: tov-tornado@ukr.net. Згідно з листом ТзОВ “Укрнет” від 25.08.2020 №305/01/01-08, скринька: tov-tornado@ukr.net. зареєстрована в системі 24.11.2009, під час реєстрації вказано ім`я Наталья, а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Відповідно до листа ТзОВ “Смарттендер” від 17.07.2020 №586, контактною електронною поштою ТзОВ “ТОРНАДО” при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: tornado.uvi@ukr.net. Згідно з інформацією ТзОВ “Укрнет” від 25.08.2020 № 305/01/01-08, скринька: tornado.uvi@ukr.net зареєстрована на ОСОБА_2 , котрий відповідно до листа ТзОВ “Смарттендер” від 17.07.2020 №586, є контактною особою ТзОВ "Торнадо" при поданні документів конкурсної пропозиції у торгах 6-13, а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Відповідно до листа АТ “ПУМБ” від 31.08.2020 №19.1/551, ТзОВ "Торнадо" у 2017-2020 роках користувалось системою “Іnternet-banking” з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Згідно з листом АТ “ПІРЕУС БАНК МКБ” від 25.08.2020 №6026/08-20БТ, ТзОВ "Торнадо" користувалось системою “Клієнт-Банк” з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Відповідно до листа АТ “УКРСИББАНК” від 01.09.2020 №62-1/15/18“БТ”, ТзОВ "Торнадо" здійснювало вхід/керування до системи дистанційного банківського обслуговування StarAccess з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Викладена інформація підтверджує активне, системне використання ТзОВ "Торнадо" ІР-адреси: НОМЕР_3 .
Спільне використання ІР-адрес при поданні пропозицій. Відповідно до листа ТзОВ “Е-Тендер” від 24.07.2020 №514 та листа ТзОВ “Смарттендер” від 17.07.2020 №586, ТзОВ "Торнадо" у закупівлях 1-5, 13, 14 здійснювало входи до кабінету учасника та інші дії з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Згідно з листом ТзОВ “Смарттендер” від 17.07.2020 №586, ФОП Осьмак А.М. у закупівлях 1-5, 13, 14 подавав тендерну пропозицію з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Отже, використання учасниками спільної ІР-адреси свідчить про координацію дій учасниками в процесі проведення закупівлі.
Спільне використання ІР-адреси при входженні до системи онлайн банкінгу. Згідно з листом АТ КБ “Приватбанк” від 28.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200821/4492 щодо рахунків ФОП Осьмак А.М. та від 28.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200821/4490 щодо рахунків ТзОВ "Торнадо", учасники заходили до електронного кабінету для здійснення операцій протягом 2019-2020 років з ІР-адреси: НОМЕР_3 . Використання спільних ІР-адрес в період проведення закупівель 1-2, 14 (2019 рік) та закупівель 3-5 (2020 рік) вказує на обізнаність учасників щодо господарських операцій одне одного, оскільки вхід здійснювався з однієї ІР-адреси з невеликою різницею в часі та таким чином, створює передумови для обміну інформацією в період проведення закупівель 1-2, 14 (2019 рік) та закупівель 3-5 (2020 рік).
Спосіб оформлення та подання тендерної пропозиції Учасників. Властивості файлів та спосіб оформлення тендерної документації. У Закупівлях 1-5, 14, ФОП  Осьмак  А.М. подав документи, котрі не відповідають якісним вимогам конкурсних пропозицій, встановлених замовниками. Невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам замовників свідчить про його несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у закупівлях 1-5, 14, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмак А.М. у торгах. У документах ФОП Осьмака А.М. та документах ТзОВ "Торнадо" в закупівлях 1, 3-14 наявні наскрізні вертикальні риски, що свідчить про сканування документів із спільного скануючого пристрою. Використання спільного скануючого пристрою при скануванні документів свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції та вказує на координацію дій між учасниками. Документи тендерної пропозиції закупівель 2, 6-13 обох учасників були створені за допомогою спільних додатку, виробника та версії програми РDF: Додаток Canon SC1011, Виробник PDF Adobe PSL 1.3e for Canon, Версія PDF 1.3, 1.4 (Acrobat 4.x., Acrobat 5.x.).           Використання спільних програм для сканування документів тендерної пропозиції вказує на координацію дій між учасниками. Документи ФОП Осьмака А.М. та ТзОВ "Торнадо" є однаковими за змістом та формою в закупівлях 9-12. Наявність подібного змістового наповнення (тексти довідок) та форми довідок (вирівнювання текстів по лівому краю), котрі відповідно до тендерної документації замовників у закупівлях 9-12 повинні бути оформлені в довільній формі, вказує на спільне формування “Довідки про санкції” тендерної пропозиції учасниками. У закупівлі 6, документи “Тендерна пропозиція” та “Технічний опис” ФОП  Осьмака А.М. не відповідають предмету конкурсних торгів, встановленому замовником, що свідчить про небажання ФОП Осьмака А.М. перемогти в закупівлі 6. У закупівлі 13, при аналізі Довідки про відсутність підстав встановлено, що:
-в ТзОВ "Торнадо" у реченні “Відомості ТОВ “Торнадо”, яка є учасником ...” порівняно з реченням ФОП Осьмака А.М. “відомості ФОП Осьмака А.М., яка є учасником ...” відрізняються лише назви суб`єктів господарювання, окрім цього в ТзОВ "Торнадо" та ФОП Осьмака А.М. наявна граматична помилка надання особи займеннику “яка”;
-в ТзОВ "Торнадо"та в ФОП Осьмака А.М. у реченнях (“... службову (посадову) особа ...”) наявна граматична помилка щодо неправильного відмінювання слова “особа” (у даному випадку коректне відмінювання “особу”), що свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції учасниками.
У закупівлі 13, відповідно до тендерної пропозиції учасників було встановлено, що ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ "Торнадо" використовували однакові позначення щодо формування назв папок цінової пропозиції “ОсьмакДок” та “ТорнадоДок”, що свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції учасниками. У закупівлі 13, за результатами аналізу довідок підприємств, було встановлено, що учасники отримували довідки в один і той самий день із невеликою різницею в часі: довідка Міністерства юстиції України ФОП Осьмака А.М. № 1407673, сформована 13.09.2017 о 17:28:32; довідка Міністерства юстиції України ТзОВ "Торнадо" №1407670, сформована 13.09.2017 о 17:24:06. Відповідна тенденція щодо отримання довідок у закупівлі 13, вказує на узгодженість поведінки між учасниками щодо відповідної закупівлі. У закупівлі 13, відповідно до пункту 9 тендерної документації, до складу тендерної пропозиції необхідно включити документи банківської гарантії. Так, ТзОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. оформили гарантію в одному й тому самому банку (АТ “КБ “ГЛОБУС”) з невеликою різницею в часі, одним банківським працівником. Згідно з листом АТ “КБ “ГЛОБУС” від 15.12.2020 № 4039-БТ встановлено, що ТзОВ "Торнадо" звернулось з заявою про отримання гарантії від 20.09.2017 № 146 та вказало строк дії гарантії до 22.01.2018, ФОП  Осьмак А.М. звернувся з заявою про отримання гарантії 19.09.2017 № 147 та вказав строк дії гарантії до 22.01.2018; перерахунок коштів для забезпечення банківської гарантії, що ФОП Осьмак А.М, що ТзОВ "Торнадо" було здійснено 21.09.2017.           Таким чином, відповідна банківська гарантія та спосіб її отримання у закупівлі 13, свідчить про те, що учасники здійснювали координацію дій. У довідці про персонал у складі тендерної пропозиції закупівлі 13, ФОП Осьмак А.М. вказано таких працівників: Саволюк А.М. (завідуюча виробництвом); Самойлов А.М. (розкрійник); Петрашевич Л.Г. (швачка). Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 № 17670/9/26-15-02-06-19 в ФОП Осьмака А.М. відсутні особи, які б отримували від нього дохід, а Саволюк А.М., ОСОБА_3 та Петрашевич Л.Г. у період проведення закупівлі 13, отримували дохід від ТзОВ "Торнадо". Таким чином, для перемоги в закупівлі 13, ФОП  Осьмак А.М. у власній довідці вказав осіб, котрі на період проведення закупівлі 13, отримували дохід від ТзОВ "Торнадо", що вказує на координацію дій учасників. У Закупівлі 14, документ цінової пропозиції ФОП Осьмака А.М. не містить розрахункового наповнення (пустий). Наявність пустого документу тендерної пропозиції вказує на невідповідність якісним вимогам тендерної документації замовника, окрім цього, цінова пропозиція в тендерній документації є одним із ключових документів, на які звертає увагу замовник, невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам замовника свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмака А.М. у торгах. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками документи, подані в складі пропозицій ТзОВ  "Торнадо" та ФОП Осьмаком А.М., повинні були б відрізнятися, у тому числі за змістом, не містити б в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі та суб`єктивні підходи до його підготовки. Відсутність якісного та кількісного наповнення власної тендерної пропозиції вказує на небажання учасника перемогти в торгах та вказує на домовленість щодо переможця торгів. Подібне оформлення пропозицій не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ “Торнадо” спільно (узгоджено) готували свої пропозиції конкурсних торгів, відповідно, в учасників була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій в торгах. 
Синхронність дій. Відповідно до загальнодоступної інформації з сайту PROZORRO, учасники подавали пропозиції з невеликою різницею в часі. Наявність невеликої різниці в часі вказує на узгодженість поведінки між учасниками в період проведення Закупівель 1-2, 5, 13.
Цінові пропозиції. Аналіз цінових пропозицій учасників засвідчив, що у закупівлях 1-14, цінові пропозиції відрізняються незначно, між учасниками не відбувалось пониження цінової пропозиції з метою здобуття перемоги на торгах. Аналіз цінових пропозицій на основі цінових пропозицій учасників, а саме ціни, встановленої ними за одиницю продукції та у випадку, коли ФОП Осьмак А.М. не подав цінову пропозицію (закупівлі 3-5), подав невідповідну до предмета торгів цінову пропозицію (закупівля 6) та подав цінову пропозицію без змістового наповнення (закупівля 14), з розрахунку загальної вартості торгів на встановлену кількість товарів замовником в відповідних закупівлях, було встановлено, що ціна на одиницю продукції відрізняється незначно. При цьому, між закупівлею 1 та 2, при однаковій оголошеній вартості, технічному завданні, кількості предмета та часового проміжку, цінові пропозиції учасників не є схожими, при цьому вартість цінової пропозиції закупівлі 2 є вищою в обох учасників, ніж закупівлі 1.           У Закупівлі 1-3, ТзОВ "Торнадо" ставило більшу ціну у відсотковому значенні, аніж ФОП  Осьмак А.М., переносячи вартість продукції з вартості за одиницю продукції на кінцеву тендерну пропозицію учасника. У  закупівлях 5-6 та 13-14 рівність перенесення відсоткового значення зберігалась незмінною в учасників. У закупівлі 8, ФОП Осьмак А.М. розраховував вартість одиниці предметів закупівлі та кінцеву тендерну пропозицію в графі без ПДВ, проте в аукціоні вказував цю саму ціну з ПДВ. У закупівлі 8, вартість шапки зимової в учасників не відрізняється, а вартість сорочки літньої ТзОВ "Торнадо" є дешевшою на 1 грн. У закупівлях 7-12, незважаючи на різницю в вартості кожного елемента предмета закупівель, загальна вартість цінового критерію за одиниці відрізняється незначно. Критерієм оцінки пропозицій учасника є ціна, тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів; із зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги у торгах. Суб`єкт господарювання, який приймає участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях, що відповідає принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. Відповідно до загальнодоступної інформації щодо часової динаміки змін пропозицій, цінові пропозиції ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ  "Торнадо" були вищими від цін, які могли б пропонувати інші суб`єкти господарювання з врахуванням часової динаміки. ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ "Торнадо" під час подання своїх цінових пропозицій потенційно (враховуючи ефект масштабу) не запропонували мінімальні ціни на товари, які були предметом закупівель 1-14, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій торгів. Незначна різниця при формуванні цінових пропозицій, спосіб формування цінової пропозиції, а також поведінка в аукціонах свідчить про те, що учасники координували модель власної поведінки в закупівлях 1-14.
Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку про те, що дії ТзОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах №№1-14 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його переконання, рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України. (ст.ст. 1, 6, 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.
Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.
Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.
За приписами частин 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Пунктом 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року у справі № 63/1-01-93-2020 в частині, що стосується ТзОВ "Торнадо", оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів і накладенням на нього штрафу у загальному розмірі 952000,00 грн (14 порушень, за кожне з яких накладено штраф по 68000,00 грн.).
Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до  Закону України  "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. 
У даній справі рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року у справі № 63/1-01-93-2020 встановлено узгодженість дій учасників торгів (ТзОВ «Торнадо» та ФОП Осьмак А.М.) з огляду на спільне використання одних і тих же засобів зв`язку (номерів телефону), способи використання електронних поштових скриньок, наявність зв`язку між учасниками (телефонні з`єднання, листування, господарські зв`язку), спільне використання одних ІР-адрес; схожість в способах оформлення та подання тендерних пропозицій; використання спільних програм для сканування документів тендерних пропозицій; наявність подібного змістовного наповнення (тексти та форми довідок довільної форми); синхронність дій в часі під час участі в торгах, спільна підготовка цінових пропозицій. 
Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.
Відтак, поведінка вказаних осіб під час участі в конкурсних торгах на закупівлю суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.
Відповідно до статті 51 Закону України “Про захист економічної конкуренції”порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. 
Частинами 2, 5 статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” унормовано, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.  Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел. 
Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (частина 6 статті 52 названого Закону).
За наслідками апеляційного перегляду справи №914/130/22 встановлено, що суд першої інстанції детально проаналізував обставини даної справи, надав правову оцінку рішенню Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/81-р/к від 18.11.2021 року у справі № 63/1-01-93-2020. Дійшовши висновку про те, що вказаним рішенням правомірно встановлено у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (чотирнадцять порушень, вчинених ТзОВ  «Торнадо» під час участі в електронних торгах на закупівлю товарів за замовленням Львівського державного університету безпеки життєдіяльності, Управління забезпечення Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту державної служби України з надзвичайних ситуацій, Комунального підприємства «Муніципальна охорона», Київського міського громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону «Муніципальна варта», Військової частини 1471, Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту упродовж 2019-2020 років, за кожне з яких накладено штраф по 68000,00 грн.), суд обґрунтовано й підставно відмовив у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до резолютивної частини спірного рішення АМК штрафи накладено за кожне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; пункти про накладення штрафів в рішенні розташовані послідовно після визнання чотирнадцяти порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Твердження скаржника про те, що що Відділення не оцінило поведінку учасника у кожних торгах окремо та не встановило, які дії склали кожне з 14 порушень, а рішення №63/81-р/к від 18.11.2021 року не містить необхідної доказової бази стосовно кожного із згаданих порушень, є необгрунтованими й такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.
Усі інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні господарського суду Львівської області від 22.06.2022 року у справі № 914/130/22.
За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо" б/н від 22.07.2022 року (вх.  № 01-05/1794/22 від 25.07.2022 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 року у справі №  914/130/22  – без змін.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
Справу повернути в господарський суд Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя                                                                                 О.В. Зварич 

Суддя                                                                                                    В.М. Гриців

       Суддя                                                                                                    І.Б. Малех