ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 р.	Справа № 440/3462/22	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засіданняПукшин Л.Т.,    
представника позивача -Червоної О.В., представника відповідача - Смикалова В.Р.,

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, м. Полтава, повний текст складено 15.07.22 року по справі № 440/3462/22
          за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчуцька ТЕЦ"  
          до          Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг                  
          про визнання протиправними та скасування постанов,

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» (надалі - позивач, ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ») звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі  - НКРЕКП, відповідач), в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати пункт 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 87 від 18 січня 2022 року;
- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 330.19 від 22 лютого 2022 року з додатком повністю;
- судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування позову зазначено, що за наслідками проведеної планової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства та ліцензійних умов з виробництва теплової енергії у 2019 та 2020 роках відповідачем складено акт від 24.12.2021 № 757, за результатами розгляду якого на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 87 від 18.01.2022 щодо зобов`язання Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики у межах здійснення заходу державного регулювання підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» шляхом його зміни у бік зменшення на суму додатково отриманого доходу за результатами діяльності 2019 - 2020 років у розмірі 112 615,48 тис. грн. Відповідно до вказаної постанови 22.02.2022 НКРЕКП прийнято постанову № 330.19, якою в односторонньому порядку безпідставно включено до структури тарифів рядок з від`ємним значенням на суму 112 615 500 грн та самостійно зменшено, встановлені раніше постановою № 2733 від 22.12.2021, тарифи на виробництво теплової енергії для ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» у 2022 році.
Стверджує, що нові тарифи на теплову енергію є нижчими за розмір економічно обґрунтованих витрат на її виробництво, транспортування, постачання, що свідчить про порушення відповідачем вимог статті 20 Закону України "Про теплопостачання", статті 10 Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». 
Вважає, що НКРЕКП ні в процесі перевірки, ні під час прийняття оскаржуваних постанов не проаналізувала собівартість виробництва теплової енергії та не встановила її співрозмірність з рівнем відкоригованих тарифів, адже з додатку до постанови чітко вбачається, що зміна товарної продукції здійснена на -93,07 грн./Гкал., а прибуток закладено лише в розмірі 34,79 грн./Гкал. Фактично, за наслідками перевірки діяльності позивача за 2019-2020 роки відповідач своїми рішеннями вилучає кошти в сумі більше 112 мільйонів гривень з тарифу, встановленого на 2022 рік, і таке вилучення має відбуватися за 10 місяців 2022 року. При цьому, змінені тарифи не покривають собівартість виробництва теплової енергії у 2022 році.
Звертає увагу, що зменшення відповідачем собівартості продукції на 58,28 грн./Гкал призведе до збитковості діяльності ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ», внаслідок чого виконання інвестиційної програми у 2022 році теж буде неможливим, оскільки фактично позивач буде позбавлений обігових коштів. Також вказує, що законодавством не передбачені повноваження відповідача щодо коригування тарифу поточного періоду показниками діяльності минулих періодів, а саме з огляду на недофінансування ліцензіатом витрат у минулих роках. Наполягає, що законодавством передбачено можливість коригування тарифів виключно протягом їх дії. Звернув увагу суду, що Методикою формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженою постановою НКРЕКП № 991 (далі по тексту – Методика № 991), передбачено лише можливість Комісії прийняти рішення про направлення додатково отриманого доходу за попередній період на виконання додаткової інвестиційної програми (50%) та частину залишити у розпорядженні ліцензіата (50%). Проте, ні вказана Методика, ні будь-який інший нормативно-правовий акт не передбачає підстав та порядку вилучення коштів зі структури тарифу у діючому базовому (поточному) періоді.
Щодо порушень виявлених під час перевірки з посиланням на Порядок формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, який  затверджено постановою НКРЕКП від 15.10.2015 № 2585, зазначив, що ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалену інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування. Водночас, враховуючи, що обсяг фінансування залежить від обсягу надходжень від споживачів, а на час проведення перевірки заборгованість споживачів теплової енергії перед ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" складала 514 624 853,86 грн, висновки відповідача про невиконання та недофінансування інвестиційних програм з вини ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» є необґрунтованими, оскільки ліцензіат не може нести відповідальність за недофінансування, яке сталося з незалежних від нього причин.
Також на думку позивача, оскільки Методикою № 991 передбачено єдину формулу для визначення тарифів на виробництво теплової енергії без поділу на категорії споживачів, безпідставним є і коригування тарифів не в однаковій закономірності та не на однакову величину для різних категорій споживачів. 
Стверджує, що спірні постанови прийняті відповідачем на підставі акту перевірки, що не має юридичної сили, оскільки постанову від 13.09.2019 № 1952 «Про затвердження Змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства І відповідних сферах та ліцензійних умов», якою затверджено порядок проведення перевірки та форму акту, не було погоджено із  Державною регуляторною службою України, чим порушено процедуру затвердження нормативно-правового акту, передбачену ст. 9-1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». 
Крім того, на думку позивача, відповідачем порушено встановлений Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» п`ятиденний строк прийняття розпорядчого акту за наслідками здійснення заходу державного нагляду (контролю), оскільки акт перевірки ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» № 757 складено відповідачем 24 грудня 2021 року, а постанова № 87 була прийнята лише 18.01.2022.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 по справі № 440/3462/22 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчуцька ТЕЦ" (вул. Свіштовська, 2, м. Кременчук, Полтавська область, ідентифікаційний код 42225136) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ( вул. Смоленська, 19, м. Київ, ідентифікаційний код 39369133) про визнання протиправними та скасування постанов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 330.19 від 22 лютого 2022 року.
В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчуцька ТЕЦ" витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його необґрунтованість, неповне та невсебічне з`ясування обставин, що мають значення у справі, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 по справі № 440/3462/22 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у позові у відповідній частині; стягнути з ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» на користь НКРЕКП судові витрати по сплаті судового збору.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що приймаючі оскаржувані постанови та встановлюючи (змінюючи) тарифи, відповідач діяв в межах повноважень, передбачених ст. ст. 17, 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та пунктом 4.14 Методики № 991, відповідно до яких під час здійснення державного контролю Регулятор має право за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг. Стверджує, що постанову № 2733 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» від 22.12.2021 було прийнято з урахуванням річних планів виробництва електричної та (або) теплової енергії, поточних та планованих витрат, що розраховані на базі виробничої програми по підприємству, з урахуванням прогнозованих макроекономічних показників на 2022 рік, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2021 № 586 «Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2022 - 2024 роки». Так, після виявлення в ході проведеної перевірки порушень позивачем Ліцензійних умов з виробництва № 308,  НКРЕКП на виконання пункту 3 Постанови № 87 в межах компетенції, та спосіб визначений законодавством України, переглянула тариф на виробництво теплової енергії для ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» шляхом його зміни в бік зменшення на суму додатково отриманого доходу за результатами діяльності 2019 - 2020 років у розмірі 112 615,48 тис. грн, що не було досліджено судом першої інстанції, а тому відповідно до вимог ст.317 КАС України існують підстави для скасування судового рішення в частині задоволення позову.  
З огляду на те, що економічний ефект від впроваджених заходів схваленої інвестиційної програми за попередні періоди враховується в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії на планований період, а кошти для виконання (фінансування) інвестиційної програми підлягають включенню до тарифу Ліцензіата та сплачуються споживачами (у тому числі побутовими) під час розрахунку за електричну та теплову енергію, вважає, що споживачі, фактично сплативши кошти за модернізацію та поліпшення основних фондів ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ», мають правомірні очікування на поліпшення якості наданих послуг та зменшення вартості товарної продукції.
Посилаючись на наявність права у Регулятора відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» під час здійснення державного контролю за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, шо проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та правомірним прийняття такого рішення 22.02.2022, яким змінено тарифи на виробництво теплової енергії для ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ», починаючи з 01.03.2022 до кінця 2022 року, наполягає на проведенні розрахунку тарифів на виробництво теплової енергії на 2022 рік для позивача з урахуванням його економічно та технічно обґрунтованим показникам господарської діяльності. 
Вищенаведене залишилося поза увагою суду першої інстанції внаслідок незастосування судом до спірних правовідносин положень Методики № 991 та неправильним трактуванням положень Закону України «Про теплопостачання», що призвело до не відповідності висновків суду обставинам справи. 
Оскільки за результатами аналізу ліцензованої діяльності з виробництва теплової енергії на ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» за 2019 - 2020 роки відповідачем встановлено, що позивач не дотримався затвердженої структури витрат у частині як недофінансування статей витрат, так і перевитрат фактичних витрат у порівнянні з плановими, на підставі яких розрахований та затверджений тариф на виробництво теплової енергії, з урахуванням фактичного відпуску теплової енергії, Регулятором встановлено отримання ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" додаткового доходу в розмірі 112 615,48 тис. грн., а саме: недовиконання ремонтних та інвестиційних програм на суму 32 839,32 тис. грн. та недофінансування за статтями "витрати на паливо" та іншими статтями витрат з урахуванням обґрунтованих перевитрат у сумі 79 776,16 тис. грн. Отже, встановлені обставини вказують на невиконання позивачем заходів Інвестиційної програми на 2019 - 2020 роки, що свідчить про порушення підпункту 18 пункту 3.2 глави 3 Ліцензійних умов з виробництва у частині виконання інвестиційної програми в затверджених об`ємах за відповідними напрямками, розробленої, погодженої та схваленої відповідно до вимог Порядку № 2585.
Крім того вказав, що встановлення економічно обґрунтованого тарифу на виробництво теплової енергії на певному рівні відноситься до внутрішньої компетенції державного органу, тобто є дискреційними повноваженнями НКРЕКП, у зв`язку з цим суд не вправі перебирати на себе компетенцію державного органу в частині регулювання сфери комунальних послуг.
Позивач надав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд вимоги скарги відхилити, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову – залишити без змін, як законне та обґрунтоване. Вважає, що частина доводів скарги не підтверджена доказами, а інша частина зводиться до аналізу того, що не є спірним чи визначальним у даному спорі. Так, відповідачем не роз`яснено яким чином ліцензіат, враховуючи оскаржуване рішенням регулятора, мав би у 2022 році працювати, виконувати черговий план витрат (інвестиційну програму), сплачувати податки та заробітну плату. 
Наполягає, що встановивши економічно необґрунтований тариф, порушивши вимоги спеціального Закону, що регулює спірні взаємовідносини, відповідач не має права просити залишити в дії спірну постанову 330.19. 
Також заперечує проти доводів відповідача про здійснення споживачами сплати коштів за теплову енергію, які позивач нібито не витратив на відновлення та ремонт, як було заплановано інвестиційними програмами, оскільки  матеріали справи не містять доказів того, що послуги за 2019 та 2020 роки були оплачені повністю і що позивач їх отримав. Навпаки, у справі є доказ того, що є значна заборгованість за спожиту теплову енергію і цей факт не дозволяє ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" сповна виконати інвестиційні програми по відновленню та модернізації обладнання.
Крім того вказує, що твердження відповідача про отримання позивачем додаткового доходу за результатами "зловживань" у 2019 та 2020 роках у сумі 112 615,48 грн в повній мірі спростовуються деклараціями (фінансовою звітністю), наявними в матеріалах справи, відповідно до яких, один із зазначених років був збитковим для позивача, а в іншому розмір прибутковості далекий від вказаних у скарзі 112 мільйонів гривень. 
У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, з підстав та мотивів, викладених у скарзі, і просив суд апеляційної інстанції їх задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, просив колегію суддів її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг на 2021 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 18.11.2020 № 2134, постанов НКРЕКП від 09.09.2021 № 1523 «Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у 4 кварталі 2021 року" та від 10.12.2021 № 2570 «Про збільшення строку проведення планової перевірки ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ", посвідчення на проведення планової перевірки від 27.10.2021 № 662 відділом НКРЕКП у Полтавській області проведено планову перевірку дотримання ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» вимог законодавства у сфері теплопостачання та ліцензійних умов з виробництва теплової енергії, за результатами якої складено Акт від 24.12.2021 № 757.
В результаті аналізу ліцензованої діяльності з виробництва теплової енергії на Кременчуцькій ТЕЦ за 2019 - 2020 роки встановлено, що позивач недотримався затвердженої структури витрат у частині як недофінансування статей витрат, так і перевитрат фактичних витрат у порівнянні з плановими, на підставі яких розрахований та затверджений тариф на виробництво теплової енергії, з урахуванням фактичного відпуску теплової енергії, внаслідок чого Регулятором встановлено отримання ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" додаткового доходу в розмірі 112 615,48 тис. грн, а саме: недовиконання ремонтних та інвестиційних програм на суму 32 839,32 тис. грн та недофінансування за статтями "витрати на паливо" та іншими статтями витрат з урахуванням обґрунтованих перевитрат у сумі 79 776,16 тис. грн.
Пунктом 3 постанови НКРЕКП від 18.01.2022 № 87 про накладення штрафу на ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" передбачено Департаменту із врегулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», статті 20 Закону України «Про теплопостачання», пункту 4.14 Методики підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ" шляхом його зміни в бік зменшення на суму додатково отриманого доходу в розмірі 112 615,48 тис. грн.
22.02.2022 НКРЕКП прийнято постанову № 330.19 про внесення змін до постанови НКРЕКП від 22.12.2021 № 2733 шляхом заміни в абзацах другому - шостому пункту 1 цифр "1008,45", "1983,28","1991,69","3396,44", "1684,16" відповідно цифрами "870,91" грн, "1814,37" грн, "1843,68" грн, "3248,05", "1567,80". Додаток до постанови НКРЕКП від 22.12.2021 № 2733 викладено в новій редакції /т. № 1, а.с. 187-189/.
Позивач не погодився із зазначеними постановами та звернувся до суду з позовом.
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП № 330.19 від 22 лютого 2022 року, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, встановивши порушення ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" щодо недовиконання ремонтних та інвестиційних програм на суму 32 839,32 тис. грн. та недофінансування за статтями "витрати на паливо" та іншими статтями витрат з урахуванням обґрунтованих перевитрат у сумі 79 776,16 грн у 2019 - 2020 роках, всупереч положень пункту 4.1 розділу 4 Порядку № 2585 не врахував фактичного наповнення джерел фінансування (стану розрахунків споживачів за теплову енергію) у перевіряємому періоді, що позбавило позивача можливості виконати ремонтні та інвестиційні програми у запланованому обсязі. Крім того, за висновками суду першої інстанції, нові тарифи на виробництво теплової енергії у 2022 році для ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ", передбачені вказаною постановою, є нижчими розміру економічно обґрунтованих витрат на її виробництво, транспортування та постачання, що суперечить приписами частини 15 статті 20 Закону України "Про теплопостачання".
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування пункту 3 постанови НКРЕКП № 87 від 18 січня 2022 року, суд першої інстанції з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 24.11.2021 у справі №320/5797/19, від 20.04.2022 у справі № 640/21345/18, вказав, що оскаржувана постанова в частині пункту 3, адресованого Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики щодо підготовки та винесення на засідання НКРЕКП проекту рішення є організаційно-розпорядчим актом внутрішньо-спрямованого змісту, не є індивідуальним актом, а тому жодних прав, свобод, інтересів позивача не порушує та не передбачає для нього жодних обов`язків і обмежень.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог), колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено у частині 2 статті 2 КАС України, де зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи відповідність оспорюваної постанови критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 КАС України, колегія суддів враховує таке.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначено Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі – Закон № 1540-VIII).
За приписами частин 1 та 3 статті 1 Закону № 1540-VIII НКРЕКП є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
За змістом статті 2 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері комунальних послуг : діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами); діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).
Статтею 3 вказаного Закону передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, державного контролю та застосування заходів впливу.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Положеннями статті 14 Закону № 1540-VIII визначено порядок організації роботи Регулятора та прийняття рішень, відповідно до частин першої та другої якої засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
За правилами частини п`ятої статті 14 Закону № 1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
За змістом частин 1-3 статті 19 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Відповідно до частини 5 цієї ж статті за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Один примірник акту про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.
У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акту членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Частиною 2 - 4 статті 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Водночас, пунктом 7 частини 4 статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено право Регулятора під час здійснення державного контролю за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
З аналізу наведених норм слідує, що НКРЕКП за наслідками проведеної перевірки може застосувати до суб`єкта господарювання санкції, передбачені статтею 22 Закону № 1540-VIII, при цьому за змістом пункту 7 частини 4 статті 19 Закону №1540-VIII Регулятору надано право застосовувати до суб`єкта господарювання заходи державного регулювання шляхом прийняття рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення зміни до відповідних інвестиційних програм.
Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 09.06.2021 № 935) затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі – Порядок № 428), дія якого поширюється на суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, які отримали ліцензії на провадження господарської діяльності та регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - ліцензіати), зокрема у сфері комунальних послуг: діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії; діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення.
Відповідно до пункту 10.1 Порядку № 428 у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.
Рішення про застосування до ліцензіата санкцій, заходів державного регулювання, у тому числі визначення розміру штрафних санкцій, приймається відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу» та «Про теплопостачання».
Ліцензіат не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення – з дня закінчення вчинення порушення.
Згідно з пунктом 13.1 Порядку № 428 відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП застосовує до ліцензіата заходи державного регулювання, зокрема за результатами перевірки або моніторингу має право приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) ліцензіатів, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та вносить зміни до відповідних інвестиційних програм.
Частиною 17 статті 20 Закону України «Про теплопостачання» органи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій зобов`язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу на суму нецільового використання коштів у разі:
- використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені програмою технічного розвитку "та/або інвестиційною програмою;
- використання суб`єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені структурою тарифу.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема, порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Колегія суддів зазначає, що механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність з виробництва електричної та (або) з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях (далі - ТЕЦ), теплових електростанціях (далі - ТЕС) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - ліцензіати) передбачений Методикою формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженою постановою НКРЕКП від 01.08.2017 № 991 (далі – Методика № 991).
За пунктом 1.2. Методики № 991 ця Методика застосовується під час установлення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії для ліцензіатів та поширюється на ліцензіатів під час формування та розрахунку зазначених тарифів.
Згідно з пунктом 4.7 Методики № 991 рішення щодо встановлення (зміни) тарифів, їх структури та окремих її складових приймається НКРЕКП на засіданнях, що проводяться у формі відкритих слухань, із дотриманням вимог Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Пунктом 14 Методики № 991 передбачено наступні підстави для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є:
1) зміна витрат, які впливають на фінансовий стан ліцензіата, якщо це призводить до зміни величини планованої річної товарної продукції більше ніж на 3 %;
2) зміна обсягів виробництва електричної енергії відповідно до Прогнозного балансу електроенергії Об`єднаної енергетичної системи України на відповідний рік;
3) нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3 %;
4) результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;
5) невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;
6) надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації при обґрунтуванні та розрахунку тарифів та форм звітності;
7) наявність перехресного субсидіювання між видами господарської діяльності ліцензіата;
8) виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, тарифи на виробництво теплової енергії ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" на 2022 рік були установлені постановою НКРЕКП № 2733 від 22.12.2021 /т. № 1, а.с. 52/. Структуру тарифів на 2022 рік визначено додатком до цієї постанови /т. № 1, а.с. 54/.
Так, в подальшому на підставі висновків НКРЕКП, викладених в акті №757 від 24.12.2021, про порушення позивачем п.п. 9 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017  № 308,  а саме, недотримання позивачем у 2019-2020 роках затвердженої структури витрат у частині як недофінансування статей витрат, так і перевитрат фактичних витрат у порівнянні з плановими, на підставі яких розрахований та затверджений тариф на виробництво теплової енергії, внаслідок чого Регулятором встановлено отримання ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" додаткового доходу в розмірі 112 615,48 тис. грн. (недовиконання ремонтних та інвестиційних програм на суму 32 839,32 тис. грн. та недофінансування за статтями "витрати на паливо" та іншими статтями витрат з урахуванням обґрунтованих перевитрат у сумі 79 776,16 тис. грн.), постановою НКРЕКП № 330.19 від 22.02.2022 про внесення змін до постанови НКРЕКП від 22.12.2021 № 2733 зменшено тарифи на виробництво теплової енергії, шляхом заміни в абзацах другому - шостому пункту 1 цифр "1008,45", "1983,28","1991,69","3396,44", "1684,16" відповідно цифрами "870,91" грн, "1814,37" грн, "1843,68" грн, "3248,05", "1567,80". Додаток до постанови НКРЕКП від 22.12.2021 № 2733 викладено в новій редакції /т. № 1, а.с. 187-189/.
Так, відповідно до п.п. 3.1. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 22 березня 2017 року № 308 ( далі – Ліцензійні умови № 308) суб`єкти господарювання, що здійснюють господарську діяльність з виробництва теплової енергії, повинні дотримуватися вимог законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про теплопостачання», інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері теплопостачання.
Згідно з п. 3.2 Ліцензійних умов № 308 при провадженні господарської діяльності з виробництва теплової енергії ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог:
9) дотримуватися структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії;
18) виконувати інвестиційну програму в затверджених об`ємах за відповідними напрямками, розроблену, погоджену та схвалену відповідно до вимог Порядку розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері теплопостачання, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 14 грудня 2012 року № 630 та постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 14 грудня 2012 року № 381, та/або Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 15 жовтня 2015 року № 2585;
Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4.7 Методики № 991 за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії НКРЕКП може прийняти рішення щодо направлення додатково отриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо та інших витрат (зменшеного на податок на прибуток) за попередній період у співвідношенні: 50 % як джерело для виконання додаткової інвестиційної програми, що має бути розроблена та схвалена відповідно до Порядку формування інвестиційних програм, та 50 % залишається в розпорядженні ліцензіата.
При цьому не може вважатись зменшенням витрат на паливо відхилення від структури використання палива (у разі використання декількох видів палива при виробництві електричної та теплової енергії), що була врахована при встановленні тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії. Ліцензіат зобов`язаний неухильно дотримуватись структури використання палива (у разі використання декількох видів палива при виробництві електричної та теплової енергії), що була врахована при встановленні тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії.
У разі відхилення від структури використання палива (у разі використання декількох видів палива при виробництві електричної та теплової енергії), що була врахована при встановленні тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії, НКРЕКП може прийняти рішення щодо зміни витрат на паливо у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів).
За результатами аналізу господарської діяльності у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів) НКРЕКП може ініціювати зміну тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії у зв`язку з додатково отриманим доходом за рахунок зменшення витрат на паливо, зміною обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміною структури запланованих витрат установлених тарифів на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії чи інших факторів.
Отже, з аналізу наведеного слідує, що у разі встановлення НКРЕКП у поточному періоді, тобто у тому періоді у якому здійснюється перевірка та на який здійснено встановлення тарифів, отримання суб`єктом господарювання додаткового доходу за рахунок зменшення витрат на паливо або недотримання суб`єктом господарювання структури використання палива регулятор наділений правом щодо ініціювання зміни тарифів на виробництво теплової енергії.
Крім того, у разі встановлення НКРЕКП недотримання суб`єктом господарювання структури використання палива, регулятору  надано право прийняти рішення щодо зміни витрат на паливо у період регулювання (поточний період, на який здійснено встановлення тарифів).
Тобто, законодавством передбачено можливість коригування тарифів (зміна) саме протягом строку їх дії. Отже тарифи, які встановлені на 2019 та на 2020 роки і діяли протягом цих років, могли бути скориговані Регулятором виключно протягом відповідного періоду їх дії. 
Положеннями Закону України «Про теплопостачання», Закону № 1540-VIII, Методики № 991, якими керувався відповідач при прийнятті оскаржуваної постанови, не передбачено можливості коригування поточних тарифів планового періоду через недофінансування ліцензіатом витрат у минулих періодах.
Фактично, за наслідками перевірки діяльності позивача за два роки (два періоди - 2019 та 2020) відповідач спірним рішенням вилучив кошти на загальну суму 112 615 500 грн з тарифу, встановленого на 2022 рік, що виходить за межі його повноважень, встановленими вищенаведеними нормами чинного законодавства.
Колегія суддів зауважує, що захід державного регулювання у вигляді встановлення тарифу шляхом його зміни у бік зменшення з посиланням на невиконання або виконання не в повному обсязі ліцензіатом інвестиційної програми у попередніх періодах, який застосовано відповідачем у спірних відносинах, передбачений лише п.п. 4 п. 4.4 Процедури встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання, затвердженою постановою НКРЕКП 31.03.2016 № 528 (у редакції постанови НКРЕКП від 23.08.2019 № 1734). Однак, при прийнятті оскаржуваної постанови НКРЕКП не керувалася вказаною Процедурою, та, як наслідок, остання не була підставою для вжиття вищенаведених заходів.  
Водночас, колегія суддів зазначає, що у даному випадку з огляду на застереження, викладені у п. 1.3 зазначеної Процедури, остання не застосовується під час формування тарифів на виробництво теплової енергії теплоелектроцентралями, теплоелектростанціями, атомними електростанціями, когенераційними установками, системами автономного опалення та установками з використанням альтернативних джерел енергії. Іншими законодавчими актами таких повноважень НКРЕКП не передбачено.
Колегією суддів взято до уваги, у розумінні пункту 2.4. Методики № 991 для врахування у тарифах коштів на виконання заходів інвестиційної програми ліцензіат подає до НКРЕКП інвестиційну програму відповідно до Порядку формування інвестиційних програм, а також розрахунки економічного ефекту від впровадження заходів інвестиційної програми (за можливості їх здійснення).
Економічний ефект від впроваджених заходів схваленої інвестиційної програми за попередні періоди враховується в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії на планований період. У разі необґрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою, НКРЕКП може прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії невикористаних коштів з додатковим вирахуванням відсотків за користування цими коштами на рівні облікової ставки Національного банку України за минулі періоди.
За вищезазначеного правового регулювання, під час розрахунку вартості тарифів на виробництво теплової енергії НКРЕКП враховує подану ліцензіатом інвестиційну програму відповідно до Порядку формування інвестиційних програм та розрахунок економічного ефекту від її впровадження, а у разі виявлення Регулятором необґрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою, НКРЕКП може прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії невикористаних коштів з додатковим вирахуванням відсотків за користування цими коштами на рівні облікової ставки Національного банку України за минулі періоди.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, тарифи на виробництво теплової енергії ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" на 2022 рік були установлені постановою НКРЕКП № 2733 від 22.12.2021, тобто при їх розрахунку відповідач мав дотримуватись вимог Методики № 991, Закону України «Про теплопостачання», Закону № 1540-VIII, а отже і враховувати наявність або відсутність у попередньому періоді необґрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою.
Також,  у відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що зазначена постанова прийнята з дотриманням положень Закону № 1540-VIII та Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866. Зазначив, що тарифи на виробництво теплової енергії на 2022 рік, установлені постановою НКРЕКП № 2733 від 22.12.2021 та розраховані з урахуванням економічно та технічно обґрунтованих показників господарської діяльності підприємства, тож в повній мірі забезпечуватимуть покриття економічно обґрунтованих витрат згідно здійсненого плану товариства.
Варто зазначити, що висновок відповідача про отримання ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» додаткового доходу внаслідок невиконання ремонтних та інвестиційних програм зроблено не врахувавши можливість/неможливість їх виконання з урахуванням стану розрахунків споживачів за теплову енергію та наповнень джерел фінансування.
Процедуру подання, формування, розгляду, схвалення, перегляду та виконання інвестиційних програм ліцензіатів з метою визначення обґрунтованості запланованих ліцензіатом капіталовкладень та/або витрат при формуванні, розрахунку, встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної енергії та/або виробництво теплової енергії (далі - тарифи, ціни) на принципах економічної доцільності та цільового використання коштів ліцензіатом визначено Порядком формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 15.10.2015 № 2585 (далі - Порядок № 2585).
Згідно з п. 1.5 Порядку № 2585 ліцензіат зобов`язаний використовувати кошти, визначені як джерело фінансування інвестиційної програми, виключно на її виконання відповідно до графіка, визначеного інвестиційною програмою.
Відповідно до п. 2.2 Порядку № 2585 джерела фінансування інвестиційної програми формуються ліцензіатом з таких статей: амортизаційні відрахування; прибуток на виробничі інвестиції, передбачений тарифами (цінами); додаткові джерела.
Додатковими джерелами фінансування інвестиційної програми можуть бути кредити, рішення про можливість залучення яких попередньо погоджені НКРЕКП, будь-яка фінансова допомога, кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії, та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.
З матеріалів справи вбачається, що джерелами фінансування інвестиційної програми на 2019 рік у тарифах на виробництво теплової енергії є : амортизація; додатково отриманий дохід у 2017-2018 роках; на 2020 рік – амортизація; додаткові джерела.
Згідно з п. 4.1 розділу 4 Порядку № 2585 ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування.
Зі змісту наведеної норми права слідує, що виконання обов`язку ліцензіата щодо виконання інвестиційної програми залежить саме від фактичного, а не запланованого наповнення джерел фінансування.
Пунктом 4.7 Порядку № 2585 передбачено, що у разі недофінансування заходів інвестиційної програми базового періоду з причин, що не залежать від ліцензіата, ліцензіат може продовжити фінансування цих заходів до 20 числа місяця, наступного після закінчення періоду дії цієї інвестиційної програми, за рахунок коштів, отриманих як джерело фінансування інвестиційної програми базового періоду.
Зі змісту пояснень та обґрунтувань щодо висновків, викладених в акті перевірки №757 від 24.12.2021, поданих ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» до НКРЕКП, вбачається, що підприємство протягом 2019-2021 років працювало в умовах обмеженості грошових надходжень у зв`язку з несвоєчасними та неповними розрахунками за вироблену електричну енергію, боргами державних підприємств, споживачів теплової енергії та гарячої води, стрімким зростання цін на природній газ з жовтня 2020 року, забороною на зміну тарифів категорії населення, що значно ускладнювали виконання інвестиційних та ремонтних програм.
Так, неналежне фактичне наповнення джерел фінансування ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" у перевіряємому періоді підтверджується звітом підприємства про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 2020 рік, за змістом якого ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" за наслідками господарської діяльності у 2020 році отримала збиток у сумі 8500,00 тис грн /а.с. 196-197/.
Також, згідно наданої позивачем довідки ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" заборгованість споживачів за послугу з постачання теплової енергії та гарячої води станом на 01.03.2022 складала 514 624 853,86 грн /т. 1, а.с. 189/.
Отже, НКРЕКП, встановлюючи порушення ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" щодо недовиконання ремонтних та інвестиційних програм на суму 32 839,32 тис. грн. та недофінансування за статтями "витрати на паливо" та іншими статтями витрат з урахуванням обґрунтованих перевитрат у сумі 79 776,16 грн у 2019 - 2020 роках всупереч положень пункту 4.1 розділу 4 Порядку № 2585 не врахувала фактичного наповнення джерел фінансування (стану розрахунків споживачів за теплову енергію) у перевіряємому періоді, що не залежало від ліцензіата та позбавляло його можливості виконати ремонтні та інвестиційні програми у запланованому обсязі.
Підсумовуючи вищенаведене, з урахуванням встановлених у справі обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність постанови НКРЕКП № 330.19 від 22 лютого 2022 року та наявність підстав для її скасування як такої, що не відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 КАС України, оскільки прийнята всупереч положень Методики № 991 та без урахуванням вимог Порядку № 2585.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За визначенням, наведеним у ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -   

ПОСТАНОВИВ

          Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.
          Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 по справі № 440/3462/22 в частині задоволення позовних вимог - залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова	
Судді	   	О.А. Спаскін    С.П. Жигилій   	
Повний текст постанови складено  28.11.2022 року