СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року                                         м. Харків                        Справа № 905/1519/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Пуль О.А.

за участю секретаря Андерс О.К.
за участю:
позивача- не з`явився;
відповідача не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу позивача - Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", м. Краматорськ (вх. №134 Д/2) на рішення                                    господарського суду Донецької області від "07" грудня 2021 року (ухвалене суддею Боковою Ю.В., повний текст рішення складено 17.12.2021) у справі № 905/1519/21 
  за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", м. Краматорськ Донецької області 
   до   фізичної особи-підприємця Роїка Миколи Степановича, м. Слов`янськ  Донецької області                                     
     про стягнення 325 694,57 грн.,-
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до фізичної особи-підприємця Роїка Миколи Степановича про стягнення 325 694,57 грн., з яких вартість необлікованої електричної енергії  301 240,25 грн., 3% річних в розмірі 5 298,46 грн., інфляційні втрати в розмірі 19 158,86 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на виявлене під час проведення технічної перевірки за об`єктом ФОП Роїк М.С. (за адресою АДРЕСА_2) порушення п. 8.4.2(2) Правил ПРРЕЕ, яке відповідно до вказаного пункту ПРРЕЕ є підставою для здійснення  нарахування вартості необлікованої електричної енергії,   а саме: відсутність пломб С22724357, С22724358/ДОЭ10ГКУЭСЛАВ, які були прийняті відповідачем на збереження у відповідності до акту пломбування та здачі пломб на збереження №519794 від 19.02.2019, що зафіксовано актом про порушення №008785 від 11.11.2020, який було розглянуто на засіданні комісії 25.11.2020, на якому встановлено, що загальний обсяг недоврахованої електричної енергії,  обрахований відповідно до пункту 8.4 Правил ПРРЕЕ, становить 85781 к ВТ/год., вартістю 301 240,25 грн.
      Рішенням господарського суду Донецької області від 07.12.2021 у справі № 905/1519/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
     В обґрунтування висновку про відмову в позові суд послався на те, що відповідно до положень ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи порушень, передбачених п. 8.2.4 Правил, обов`язковою умовою для застосування до відповідача наслідків визначених главою 8.4 Правил щодо здійснення розрахунку обсягу необлікової електричної енергії є наявність дій відповідача, які призвели до зміни показників приладу обліку, в той час як факт пошкодження приладу обліку, втручання в його роботу з метою зміни показів приладу обліку  матеріалами справи не підтверджуються та змістом Акту про порушення не конкретизуються та цей Акт не містить відомостей щодо визнання та погодження відповідачем вчинення ним дій, які призвели до зміни показників приладу обліку електричної енергії.
      Крім того суд зазначив, що порушення цілісності пломбувального матеріалу та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, втручання споживача у схему обліку електричної енергії, які призвели до зміни показників приладу обліку, має бути підтверджено експертизою, за винятком випадку письмової  відмови споживача від її проведення, в той час як  відповідач не визнає факт вчинення ним вказаних дій, зазначає про обов`язковість проведення експертного дослідження для підтвердження факту втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, яке (експертне дослідження) позивач не провів, а  письмова відмова споживача від проведення експертизи відсутня. 
   Крім цього суд зазначив, що оскільки ТП-214 є власністю АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" та знаходиться за межами приміщення відповідача, то відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ, саме на позивача як на власника покладено обов`язок збереження цілісності засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр).
     Також суд зазначив, що за змістом листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 807/20.3/8-21 від 01.03.2021, за результатами розгляду скарги відповідача НКРЕКП встановлено відсутність підстав у АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" застосування положень глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акту про порушення з огляду на те, що актом про порушення не зафіксовано факту втручання в роботу засобу обліку та/або схему його підключення, а за інформацією споживача  точка комерційного обліку, щодо якої складено Акт, включена в АСКОЕ оператора системи розподілу і при цьому журналом подій лічильника та/або АСКОЕ не було зафіксовано зняття живлення засобу обліку, а тому в схему обліку не можливо було здійснити втручання.     
    Позивач-Акціонерне товариство "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з рішенням господарського суду Донецької області від 07.12.2021 у справі № 905/1519/21 не погодився  та подав на нього до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права,  просить це рішення скасувати у повному обсязі та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
      В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що:
   - судом першої інстанції всупереч  норм ст.ст. 76-79,86 Господарського процесуального кодексу України не надано належної оцінки доказам щодо того, що пломби, відсутність яких на трансформаторі ТП-214 зафіксовано Актом про порушення, були прийняті  відповідачем на збереження  у відповідності до акту  про пломбування та здачі пломб на збереження від 19.02.19  № 519794,  а відповідно до Додатку № 2 (акт розмежування  балансової належності)  до укладеного між сторонами договору  про постачання електричної енергії  від 26.06.12 № 4228, а ТП-214 відноситься до балансової належності точок комерційного обліку відповідача,  з урахуванням чого, відповідно до п. 5.5.5. ПРРЕЕ, саме відповідач  як  споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати  їх збереження та цілісність;
    -  всупереч  ч. 6 статті  13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" судом першої інстанції не враховано викладених в постановах Верховного Суду  від 31.07.19 у справі № 911/1776/18, від 19.08.20  у справі №  923/896/19   висновків щодо застосування норм права  у подібних спірним правовідносинах стосовно того, що сам по собі факт  пошкодження  чи зриву пломби, незалежно від обставин  та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для донарахування  вартості необлікованої електричної енергії  та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії, а також висновків,  викладених  в постанові Верховного Суду  від 16.05.18 у справі №  920/833/17 стосовно того,  що за положеннями ПРРЕЕ саме споживач несе відповідальність за пошкодження  чи зрив пломб, установлених в місцях вказаних в акті про опломбування, незалежно від того, чи знаходиться  ТП на його території;
    -  суд безпідставно послався на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 807/20.3/8-21 від 01.03.2021, в якому зазначено про відсутність  підстав для застосування положень  п. 8.4. ПРРЕЕ для здійснення нарахування відповідачу необлікованої електроенергії з урахуванням того, що точка його комерційного обліку підключена  до АСКОЕ ОСР, а журналом подій лічильника та/або АСКОЕ не було зафіксовано зняття  живлення  із засобу обліку та неможливість через це здійснення втручання в його роботу, оскільки не врахував, що при відсутності пломб, які зазначені в Акті про порушення, споживач  отримує можливість доступу  до облікових ланцюгів та елементів живлення, при підключенні до яких, навіть за умови застосування АСКОЕ, ці підключення  не знайдуть свого відображення в журналі подій, так як підключення здійснюється поза засобом обліку, а зняття живлення  із засобу обліку для здійснення самовільних підключень, в даному випадку не є обов`язковою умовою. При цьому відсутність пломб є самостійним порушенням, за яке  передбачене нарахування  вартості недооблікованої електричної енергії, незалежно від підключення  точки обліку споживача до АСКОЕ ОСР та від того, чи здійснювалось самовільне споживання електричної енергії поза обліком  засобів комерційного обліку. 
    Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від  14.01.2022 для розгляду справи № 905/1519/21 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Плахов  О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.01.22 у справі № 905/1519/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" на рішення        господарського суду Донецької області від 07.12.2021  у справі № 905/1519/21 та  призначено розгляд апеляційної скарги на  28.02.22  о 14:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №  104.
14.02.22 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу(вх. № 1813) , згідно з яким він просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.
22.02.22 від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу(вх. №  2242),в якому позивач заперечив проти доводів вказаного відзиву та просив задовольнити апеляційну скаргу.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 1 Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 12.08.2022 №573/2022, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022  №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022  № 2119-IX, Указом від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX, та Указом від 17.05.2022  № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022  строком на 90 діб.
За таких обставин, судове засідання, призначене на 28.02.2022, не відбулось.
      Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від  15.09.2022, у зв`язку з відпусткою судді Плахова О.В.,  для розгляду справи № 905/1519/21 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя                                       Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.
      Указом Президента України від 07.11.2022 № 758/2022 , затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 16.11.2022   строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21.11.2022  строком на 90 діб -до 19.02.2023 .
      Отже, на теперішній час в Україні діє воєнний стан, який продовжено вищезазначеним Указом Президента України строком до 19.02.2023.
     Водночас, з огляду на необхідність розгляду апеляційної скарги впродовж розумних строків в контексті встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року гарантій, з огляду на приписи пункту 10 частини 3 статті 2 та частини 2 статті 114 ГПК України, якими встановлено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом, а строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від  17.11.22  повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги  позивача - Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", м. Краматорськ (вх. №134 Д/2) на рішення   господарського суду Донецької області від "07" грудня 2021 року  у справі № 905/1519/21 відбудеться  08.12.2022  о  12:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 131.
        Сторони, які належним чином повідомлені про дату,  час та місце судового засідання, представників для участі в ньому не направили, що відповідно до ч.ч. 1, 3 статті 202, ч. 12 статті 270  Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності.
       При цьому  від відповідача надійшла заява про розгляд справи  за його відсутності, а з представником відповідача -адвокатом Єжовою А.О. з незалежних від суду технічних причин не вдалося встановити зв`язок в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EаsyCon, в той час як ухвалою від 05.12.22, якою було задоволено заяву позивача про проведення даного судового засідання за участю зазначеного представника в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EаsyCon, останню було попереджено, що  відповідно до ч. 5 статті  197 ГПК України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
    Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
      Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
      Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та відповіді позивача на цей відзив,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню,зважаючи на таке.
       З матеріалів справи вбачається, що 26.06.2012 між публічним акціонерним товариством "ДТЕК Донецькобленерго", правонаступником якого є АТ "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (далі - постачальник) та фізичною особою-підприємцем Роїком Миколою Степановичем (далі - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергїї № 4228 (далі - Договір), відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 50,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. 
   Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього Договору. 
      Згідно п. 2.1. Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
      Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки згідно з умовами додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та № 4 "Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку" до цього договору (п. 2.3.2. Договору).
Згідно з п. 2.3.4 Договору споживач зобов`язується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", та № 5 "Порядок розрахунків" до цього Договору.
Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання і їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ. 
За день відновлення обліку приймається день складання спільного акта про відновлення роботи засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку.
Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1.- 4.2.3. цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4. Договору).
Згідно п. 7.1. Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами ПКЕЕ, умовами договору та додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", № 4 "Порядок визначання обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку" і № 5 "Порядок розрахунків" до цього договору.         
      Згідно з п.9.5 Договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Вищезазначений Договір підписано представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками сторін. 
В акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком 2 до договору  (а.с. 13-14) зазначено, що  балансова належність електромереж та установок: 
Постачальника п/ст. Слов`янськ 110/35/6 кВ;
Електропередавальної організації п/ст. "Тягова- Слов`янськ";
Споживача: ТП-214, електрообладнання ТП-214, кабельна ЛЕП-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-2014 до РЩ-0,4 кВ цеху ПП Роїк, засіб обліку та струмоприймачі знаходяться на балансі обслуговування споживача.
19.02.2019 на підставі акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 519794 відповідачем отримано на збереження засоби обліку (а.с. 20) та зазначено про цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишались непорушними (в тому числі пломби С22724357, С22724358/ДОЭ10ГКУЭСЛАВ); пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії. Вказаний акт підписаний представниками обох сторін без зауважень.  
17.08.2020 Слов`янським РЕМ акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" було проведено контрольний огляд лічильника № 05083485, що підтверджується Актом контрольного огляду № 063976 (а.с. 24). 
11.11.2020 уповноваженими представниками Слов`янського РЕМ акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" було проведено перевірку об`єкту (ФОП Роїк М.С., керамічний цех) за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ , вул. Комяхова, 15.
Під час проведення даної перевірки за вказаною адресою було виявлено відсутність пломб на дверях ячейки трансформатору току, а саме: відсутні пломби С22724357, С22724358/ДОЭ10ГКУЭСЛАВ, які, як зазначено вище, прийняті споживачем на збереження у відповідності до акту про пломбування та здачі пломб на збереження № 519794 від 19.02.2019.
За результатами вищезазначеної перевірки інженером технічного аудиту Слов`янської РЕС Кривобоком О.В., посвідчення № 1114, спеціалістом ОТА Єфименко О.А., посвідчення № 169 та спеціалістом ОТА Джеломановим А.В., посвідчення № 170, за участю споживача Роїка Миколи Степановича було складено акт про порушення №008785 від 11.11.2020. Споживачем (ФОП Роїк М.С.) було підписано вказаний Акт із зауваженнями, що під час перевірки одну з пломб виявлено на землі, другої не було виявлено, 30.10.2020 на КТП-214 проводився контрольний огляд, пломби були на місці. Режим роботи підприємства можна побачити згідно АСКОЕ. Зауважень до співробітників немає.    
Також 11.11.2020 було складено акт технічної перевірки збереження пломб вузла обліку (засобу вимірювальної техніки) № 027777 (а.с. 23), в якому зазначено місця та номера встановлених пломб та зазначено про те, що вказані пломби не ушкоджені.
За результатами розгляду акту про порушення №008785 від 11.11.2020, комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Слов`янським  РЕМ було прийнято рішення, оформлене протоколом № 33/20, щодо здійснення нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2.2, термін нарахування згідно з п. 8.4.8.1, за формулою 4 згідно з п. 8.4.10. Період  нарахування з 17.08.2020 по 11.11.2020. 
На підставі вищезазначеного протоколу відповідачу було виставлено та направлено рахунок № 4228 на загальну суму 301 240,25 грн. за період з 17.08.2020 по 11.11.2020. ,який  станом на час розгляду спору не оплачено, у зв`язку з чим позивач звернувся із даним позовом до суду для захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів. 
Представник відповідача під час розгляду даної справи проти задоволення позовних вимог заперечував. Зокрема,  в обґрунтування  своїх заперечень, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 91-100) відповідач, пославшись на те, що ТП-214 є власністю АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" та фізично розташований на неохоронюваній загальнодоступній земельній ділянці спільного користування громади, поза межами приватного цеху відповідача, зазначив про неможливість для останнього забезпечення схоронності пломб на трансформаторній підстанції. Крім цього відповідач зазначив, що в Акті про порушення зазначено про факт проведення 30.10.2020 представниками РЕМ останнього контрольного огляду ТП-214 та приладу обліку, у зв`язку з чим вважає безпідставним стягнення вартості необлікованої електроенергії з період з 17.08.2020 по 11.11.2020.Також  відповідач зазначив, що його вимога про призначення та проведення відповідних експертиз  елементів ТП-214 та знайденої біля підстанції пошкодженої пломби (яка після виявлення залишилась у відповідача) з метою спростування звинувачень у необлікованому використанні електроенергії комісією залишена без задоволення.
       Також у відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що за результатами скарги про визнання неправомірним та скасування рішення комісії Слов`янського РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії за протоколом № 33/20 від 25.11.2020 про визначення Роїку М.С. обсягу недоврахованої електроенергії 85781 кВт/год. і вартості недорахованої електроенергії 301240 грн. 25 коп. по акту про порушення № 008785 від 11.11.2020 НКРЕКП було прийнято рішення, за яким Регулятор встановив безпідставність застосування позивачем до ФОП Роїка М.С. положень глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення обрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії на підставі вказаного акту.
       Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів не погоджується  з висновком господарського суду першої інстанції про відмову  в позові, виходячи з наступних мотивів.
      Згідно   зі ст. 714 Цивільного кодексу України    за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
      До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
   Відповідно до ч. 1ст. 275 Господарського кодексу України   за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються    Законом України "Про ринок електричної енергії".
     Аналіз положень частин першої, другої   статті 275 Господарського кодексу України дає підстави для висновку про те, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається, а укладення зазначеного договору передбачає, що відпуск електричної енергії здійснюється на платній основі та з обов`язком споживача дотримання передбаченого договором режиму її використання.
    11.06.2017 набрав чинності   Закон України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 №2019-VIII, після чого розпочався процес реформування електроенергетичної галузі. На ринку з`явились оператори системи розподілу (ОСР) та компанії постачальники електроенергії (ОСП), які утворені, в тому числі, на виконання вимог вказаного    Закону.
   Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії" затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі   ПРРЕЕ), в редакції чинній, станом на час виникнення спірних правовідносин).
     Відповідно до п. 2.3.3 ПРРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.
    Згідно із п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
    Відповідно до пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
Як зазначено вище, в акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком 2 до Договору  (а.с. 13-14) зазначено, що  балансова належність електромереж та установок: 
Постачальника п/ст. Слов`янськ 110/35/6 кВ;
Електропередавальної організації п/ст. "Тягова- Слов`янськ";
Споживача: ТП-214, електрообладнання ТП-214, кабельна ЛЕП-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-2014 до РЩ-0,4 кВ цеху ПП Роїк, засіб обліку та струмоприймачі знаходяться на балансі обслуговування споживача.
   19.02.2019 на підставі акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 519794 відповідачем отримано на збереження засоби обліку (а.с. 20) та зазначено про цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишались непорушними (в тому числі пломби С22724357, С22724358/ДОЭ10ГКУЭСЛАВ); пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії.    
      Вказаний Акт підписаний представниками обох сторін без зауважень.  
      З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами скаржника щодо того, що оскільки пломби, відсутність яких на трансформаторі ТП-214 зафіксовано Актом про порушення, були прийняті  відповідачем на збереження  у відповідності до акту  про пломбування та здачі пломб на збереження від 19.02.19  № 519794,  а відповідно до Додатку № 2 (акт розмежування  балансової належності)  до укладеного між сторонами договору  про постачання електричної енергії  від 26.06.12 № 4228, ТП-214 відноситься до балансової належності точок комерційного обліку відповідача,  за положеннями  п.п. 2.3.4. ,5.5.5. ПРРЕЕ саме відповідач  як  споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати  їх збереження та цілісність та нести відповідальність  за їх відсутність на трансформаторі ТП-214. При цьому обставини, на які  посилається відповідач щодо того, що ТП-214 фізично розташований на неохоронюваній загальнодоступній земельній ділянці спільного користування громади, поза межами приватного цеху відповідача, не передбачені чинним законодавством  підставою для звільнення  його від зазначеного обов`язку зі збереження розташованих  у вказаній ТП пломб та від відповідальності за його невиконання, а також  не свідчать про об`єктивну неможливість вжиття заходів  щодо виконання  вказаного обов`язку.
     З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє, як такі, що суперечать обставинам справи та законодавству, доводи відповідача щодо відсутності підстав  для його відповідальності  за відсутність вищезазначених пломб,  з огляду на належність ТП -214 АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" та неможливість забезпечення схоронності пломб на трансформаторній підстанції через  її  розташованння на неохоронюваній загальнодоступній земельній ділянці спільного користування громади, поза межами приватного цеху відповідача.
   Відповідно до п. 3 ч. 3   ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії"              споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
    Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
      В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
     Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
     Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
    Поряд з цим, відповідно до пп. 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення перелічених в цьому пункті порушень, до яких підпунктом 2 цього пункту віднесено пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
     Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що сам факт відсутності або пошкодження встановленої енергопостачальною компанією пломби на розрахункових засобах комерційного обліку електричної енергії, що  установлені на території та/або об`єкті (у приміщенні) споживача, переданих йому по акту про пломбування, вже   є окремим порушенням з боку споживача ПРРЕЕ, яке саме по собі є достатньою підставою для здійснення донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, незалежно від обставин  та можливості безоблікового споживання електроенергії, у зв`язку з чим не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії.
      Аналогічна правова  позиція викладена  в постановах Верховного Суду  у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.07.19 у справі № 911/1776/18, від 19.08.20  у справі №  923/896/19, від 13.04.21  у справі №  17-14-01/1494(925/1267/19) , від 18.01.22 у справі №  17-14-01/1494 (925/1479/20),  від 26.05.22  у справі №  908/1618/21, від 02.11.22  у справі № 908/2797/21 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від  05.10.22  у справі № 906/513/18.  
    З огляду на наведене, висновок господарського суду першої інстанції щодо того, що обов`язковою умовою для нарахування споживачу вартості необлікованої електроенергії на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ є наявність дій відповідача, які призвели до зміни показників приладу обліку,   суперечать вищенаведеним положенням  ПРРЕЕ та висновкам Верховного Суду щодо їх застосування  в подібних правовідносинах. 
   При цьому колегія суддів також зазначає про безпідставність посилань суду в обгрунтування  висновку про відмову в позові  на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 807/20.3/8-21 від 01.03.2021, в якому зазначено, що за результатами розгляду скарги відповідача НКРЕКП встановлено відсутність підстав у АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" застосування положень глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту про порушення з огляду на те, що актом про порушення не зафіксовано факту втручання в роботу засобу обліку та/або схему його підключення, а за інформацією споживача  точка комерційного обліку, щодо якої складено Акт, включена в АСКОЕ оператора системи розподілу і при цьому журналом подій лічильника та/або АСКОЕ не було зафіксовано зняття живлення засобу обліку, а тому в схему обліку неможливо було здійснити втручання.     
    Чинним законодавством не встановлено  обов`язковість для суду правової оцінки обставин, що входять до предмету доказування, наданій в листі,  акті державного органу індивідуальної дії, документі за результатами розгляду скарг, тощо,  а отже суд в правовій оцінці обставин, що входять до предмету доказування  у даній справі, не обмежений правовою оцінкою таких фактів, наданою сторонами або органами державної влади, а зобов`язаний здійснити її самостійно.
      До того ж,   у вказаному листі викладена правова позиція щодо необхідності доведення для нарахування споживачу вартості необлікованої електроенергії на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ факту втручання в роботу засобу обліку та/або схему його підключення, що, як зазначено вище, суперечить вищенаведеним нормам чинного законодавства та висновкам Верховного Суду щодо їх застосування  в подібних правовідносинах.
    Крім того, як вбачається із вказаного листа НКРЕКП,  висновок про неможливість втручання в схему обліку електричної енергії у зв"язку із відсутністю у журналі подій лічильника відповідача та/або АСКОЕ  фактів  зняття живлення засобу обліку, зроблений лише на підставі інформації, викладеній у скарзі відповідача. 
     При цьому, відповідачем також  не надано і суду жодних доказів відсутності у   журналі подій лічильника відповідача та/або АСКОЕ фіксування  зняття живлення засобу обліку.   
    Також колегія суддів не погоджується з кваліфікацєю суду 1-ї інстанції нарахування позивачем вартості необлікованої електроенергії як застосування оперативно-господарської санкції.
      Відповідно до   статті 235 Господарського кодексу України    за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
     Види оперативно-господарських санкцій закріплено   статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).
   Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).
    З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою -    стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій -припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
     Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення     ПРРЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.
      Спірна сума нарахування за недовраховану електроенергію, яку позивач здійснив  на підставі договору ( в даному випадку п. 4.2.3.), є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із   ПРРЕЕ    за встановленими нею формулами.
Аналогічна правова позиція щодо правової природи нарахування вартості недоврахованої електричної енергії викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду  від 14.01.20  у справі № 910/17955/17.
Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається  як на підставу своїх вимог  або заперечень.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України,  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. 
Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
     Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
    Факт порушення відповідача, передбаченого  підпунктом 2 п. 8.4.2. Правил у вигляді відсутності  пломб енергопостачальника на дверях ячейки трансформатору току, яке, як зазначено вище, є самостійним порушенням, достатнім для нарахування вартості не облікованої електричної енергії у встановленому  п. 8.4. порядку, підтверджується  складеним у відповідності до   ПРРЕЕ Актом про порушення в сукупності із актом про опломбування,  актом технічної перевірки збереження пломб вузла обліку (засобу вимірювальної техніки) № 027777 (а.с. 23) від 11.11.2020.
   Господарський суд першої інстанції безпідставно послався на непідтвердження  зазначеного порушення з боку відповідача  експертизою, оскільки абз. 1 п. 8.4.4. ПРЕЕ передбачає проведення  експертизи для підтвердження фактів пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки,  втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, до яких вказане порушення відповідача, яке полягає у відсутності пломб на засобі обліку, безвідносно до фактів втручання в їх роботу,  не відноситься, в той час як  абз. 5 вказаного пункту ПРРЕЕ прямо передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у    підпунктах 2 - 4   пункту 8.4.2 цієї глави (зокрема у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.  
     При цьому суд першої інстанції  послався на необхідність доведення в даному випадку за допомогою експертизи обставин втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки або  схему обліку електричної енергії, які призвели до зміни показників приладу обліку, наявність яких, як зазначено вище, не вимагається для  здійснення донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ.
       Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
    З наведених вище обставин вбачається  дотримання встановленого п. 8.2.6. Правил ПРРЕЕ порядку визначення обсягу необлікованої електричної енергії на підставі Акту про порушення.
Зокрема, як зазначено вище, комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Слов`янським  РЕМ було прийнято рішення, оформлене протоколом № 33/20 щодо здійснення нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2.2, термін нарахування згідно з п. 8.4.8.1, за формулою 4 згідно з п. 8.4.10. Період  нарахування з 17.08.2020 по 11.11.2020. 
На підставі вищезазначеного протоколу відповідачу було виставлено та направлено рахунок № 4228 на загальну суму 301 240,25 грн. за період з 17.08.2020 по 11.11.2020.
Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою
W доб = P · t доб · K в,(4)
де P - потужність (кВт), визначена як:
   1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
    2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
   3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
    t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).
     У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;
K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
      Згідно з п.п. 1 п. 8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
       З вищенаведеного Протоколу комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ вбачається дотримання наведених положень щодо застосування формули нарахування вартості недооблікованої електроенергії  і при цьому відповідачем, який був пристунім на засіданні комісії  не було висловлено заперечень щодо наявності  самого факту відсутності пломб, що зафіксований  в Акті про порушення, а також відсутні  його заперечення  щодо  правильності обчислення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
     При цьому колегія суддів відхиляє доводи відповідача щодо проведення завищеного розрахунку вартості необлікованої  електроенергії внаслідок  неправильного визначення  Комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ  дати початку строку нарахування вартості необлікованої  електроенергії (17.08.20), якою, відповідно до наведених положень  п.п. 1 п. 8.4.8 ПРРЕЕ є день останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки, в обгрунутвання яких відповідач послався  на проведення представниками позивача 31.08.20, 30.09.20 та 31.10.20 зняття показань  з приладу обліку відповідача, кожен з яких супроводжувався  оглядом  засобу обліку  та вузлів  ТП-214 на предмет цілісності  елементів конструкції та встановлених на них пломб, за результатами яких не було виявлено фактів  пошкодження або відсутності пломб .
      Як зазначено вище, проведення працівниками  позивача останнього контрольного огляду лічильника № 05083485 саме 17.08.20 підтверджується Актом контрольного огляду  № 063976(а.с. 24), в той час як документів, які підтверджують здійснення контрольних оглядів вказаного засобу обліку 31.08.20,30.09.20 та 31.10.20 відповідачем суду  не надано. Про вказану обставину підтвердження останнього контрольного огляду 17.08.20 також зазначено  у вищенаведеному листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 807/20.3/8-21 від 01.03.2021.
    Підпунктом 4 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ (в редакції чинній на дату складення акта про порушення) передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.
    За умовами пункту 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).
   Відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.
      Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.
    З вищенаведеного вбачається, що нарахування позивачем відповідачеві  спірної суми вартості необлікованої електроенергії відповідає вимогам чинного законодавства, відповідач відповідну суму не сплатив, а тому позовні вимоги про її стягнення підлягають задоволенню.
      Щодо позовних вимог про стягнення 3% річних в розмірі 5 298,46 грн. та  інфляційних втрат в розмірі 19 158,86 грн., колегія суддів  також дійшла висновку про їх задоволення, з наступних підстав. 
    Вказані суми 3% річних та інфляційних втрат нараховано позивачем відповідачу на підставі ч. 2 статі 625 Цивільного кодексу України на основний борг щодо сплати спірної суми вартості необлікованої електроенергії, яка як зазначено вище, нарахована  у відповідності до   вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає стягненню.
     Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
    Отже цією нормою передбачено  нарахування інфляційних втрат лише на грошове зобов`язання.
      За змістом статей     509,     524,     533-535     і    625 ЦК України     грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 22.09.20 у справі №  918/631/19,  від 11 квітня 2018 року у справі № 758/1303/15-ц (провадження № 14-68цс18) та від 16 травня 2018 року у справі № 686/21962/15-ц (провадження № 14-16цс18).
  Оскільки, як зазначено вище, спірна сума нарахування вартості необлікованої електроенергії за своєю правовою природою є платою за поставлену електричну енергію, зазначена сума є невиконаним грошовим зобов`язанням відповідача, а тому позивачем  правомірно на підставі частини другої    статті 625 Цивільного кодексу України на неї нараховано суми інфляційних втрат та 3 % річних за  період прострочення з 31.12.20 по 01.08.21 з урахуванням обставини отримання відповідачем 30.11.2020 рахунку № 4228 на оплату вартості необлікованої електроенергії, який  відповідно до положень 8.2.7 ПРРЕЕ мав бути сплаченим  30.12.20.
    З огляду на наведене, господарський суд першої інстанції внаслідок  неправильного застосування норм матеріального права дійшов  помилкового висновку про відмову в позові, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення  про задоволення позову. 
    Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача зі сплати судового збору за подання  позовної заяви та апеляційної скарги  покладаються на відповідача.
     Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 129,  269, п. 2 ч.1 ст.  275, п. 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд-
                                                                                                       
ПОСТАНОВИВ:

  Апеляційну скаргу позивача - Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" задовольнити. 
Рішення        господарського суду Донецької області від 07 грудня 2021 року  у справі № 905/1519/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Стягнути з фізичної особи-підприємця Роїка Миколи Степановича, ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (84032, м. Краматорськ Донецької області , вул. Комерційна, 8, код ЄДРПОУ 00131268)  301240,25 грн. вартості необлікованої електричної енергії, 5298,46 грн. 3% річних,  19158,86 грн. інфляційних втрат, 4885,42       грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 7328,15 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.      
      Повний текст постанови складено 19.12.22

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль