ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 р. 	Справа № 520/19687/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Курило Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2022, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 20.01.22  по справі № 520/19687/21
за позовом               Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт"  
до               Головного управління ДПС у м. Києві                       
про визнання протиправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
У жовтні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" (далі - позивач, ТОВ "Укр-Пром-Продукт") звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 09.08.2021 № 85590 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просив його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, вказує, що Порядком № 1165 передбачена можливість судового оскарження рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, що свідчить про те, що вказані рішення порушують права платників податків та мають для них певні негативні наслідки, а тому твердження суду першої інстанції, що може бути оскаржене тільки рішення про відмову в реєстрації податкової накладної є помилковим. Вказує, що відповідач не надав до суду податкові накладні, які були подані Товариством на реєстрацію та визначали ризиковість здійснення господарської операції, а суд першої інстанції не досліджував такі накладні та обмежився лише схемою руху ПДВ та інформацією зазначеною в протоколі, де взагалі зазначено про можливість формування схемного кредиту платниками. Загальне посилання в оскаржуваному рішенні на п.8 Критеріїв ризиковості платника податку без конкретного зазначення конкретних накладних поданих на реєстрацію є грубим порушенням Порядку № 1165 та вказує на його безпідставність, а тому підлягає скасуванню. Невиконання податковим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту призводить до його протиправності.
Відповідач не надав до суду відзиву на апеляційну скаргу.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що за результатами засідання Комісії ГУ ДПС, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Комісія), підприємство - позивач включено 09.08.2021 до переліку ризикових платників податків за критерієм ризиковості відповідно до п. 8, а саме: у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування та прийнято рішення від 09.08.2021 № 85590 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника (а.с. 20). 
Вважаючи рішення відповідача про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив,  віднесення позивача до платників, які відповідають критеріям ризиковості, є одним із заходів щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на відповідача функцій та завдань, безпосередньо рішення Комісії по віднесенню платника податків до переліку таких платників, які відповідають критеріям ризиковості не порушує права та інтереси позивача, а правильним способом захисту порушеного права може бути тільки оскарження рішення про відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування, оскільки тільки таке рішення призводить де негативних наслідків для платника. 
Крім того судом першої інстанції встановлено, що позивач здійснює реалізацію товарів, які за обсягами постачання та номенклатурою різняться з придбаним товаром та вказано, що аналіз діяльності позивача свідчить про наявність ризиків маніпулювання показниками податкової звітності з ПДВ, втрат бюджету, проходження схемного кредиту - суб`єктів господарювання, які задіяні в схемах формування ризикового податкового кредиту з ПДВ для реального сектору економіки. Позивач продає ТМЦ, які не придбавав, а купує ТМЦ, які не продає та не несе витрати на їх зберігання, про що свідчить схема руху ПДВ, додані до матеріалів справи та досліджені судом, а обґрунтуванням внесення позивача до ризикових стала інформація, відповідно до якої, як зазначено у витягу з протоколу, що додається до відзиву, отримана інформація щодо можливого формування схемного кредиту платниками, обмін інформацією відповідно до листа ДПС України від 26.06.2020 №10327/7/99-00-04-11-03-07.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до п.  201.1  ст.  201 ПК України, на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України (п.  201.16  ст.  201 ПК України).
Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від  11.12.2019 року № 1165, який набрав чинності з 01 лютого 2020 року.
Відповідно до п. 6 Порядку №1165, у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Також, додатком 4 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджено типову форму рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, яка містить наступний припис: «Рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку».
Колегія суддів зазначає, що з аналізу вищенаведених норм вбачається, що положення Порядку №1165 встановлюють можливість платника податку оскаржити рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, у тому числі у судовому порядку.
Відтак, твердження суду першої інстанції про те, що правильним способом захисту порушеного права може бути тільки оскарження рішення про відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування, оскільки тільки таке рішення призводить де негативних наслідків для платника, колегія суддів вважає не обгрунтованим та зазначає, що надання оцінки правомірності такому рішенню у межах судового оскарження на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, відповідає завданням адміністративного судочинства.
Так, рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника від 09.08.2021 № 85590 є індивідуальним актом у відношенні до ТОВ "Укр-Пром-Продукт" у розумінні пункту 19 частини першої  статті 4 КАС України, тому може бути оскаржено у судовому порядку.
При цьому, в даному випадку безпідставним є посилання суду першої інстанції на правові позиції Верховного суду, викладені в постанові у справі № 240/3665/19, оскільки вказане судове рішення ухвалене за інших фактичних обставин, під час дії норм Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затвердженим постановою КМУ від 21.02.2018 № 117, який на час прийняття спірного рішення втратив чинність, а з 01.02.2020 набув чинності Порядок №1165, яким передбачено оскарження рішення  про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника та не може бути застосоване при вирішенні спору по справі №520/19687/21.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 5 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних №1165 платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Додатком 1 до Порядку №1165 встановлено наступні Критерії ризиковості платника податку на додану вартість:
1. Платника податку на додану вартість (далі - платник податку) зареєстровано (перереєстровано) на підставі недійсних (втрачених, загублених) та підроблених документів згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
2. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління неіснуючим, померлим, безвісти зниклим особам згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
3. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами, що не мали наміру провадити фінансово-господарської діяльності або здійснювати повноваження, згідно з інформацією, наданою такими особами.
4. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) та ним проваджено фінансово- господарську діяльність без відома і згоди його засновників і призначених у законному порядку керівників згідно з інформацією, наданою такими засновниками та/або керівниками.
5. Платник податку - юридична особа не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Казначейства (крім бюджетних установ).
6. Платником податку не подано контролюючому органу податкової звітності з податку на додану вартість за два останніх звітних (податкових) періоди всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та абзацу першого пункту 49.2 і пункту 49.18 статті 49 Податкового кодексу України.
7. Платником податку на прибуток підприємств не подано контролюючому органу фінансової звітності за останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та пункту 46.2 статті 46 Податкового кодексу України.
8. У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).
Згідно з ч. 2  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Крім того, колегія суддів зазначає, що при вирішенні спорів такої категорії з огляду на правове регулювання та характер цих відносин суди мають досліджувати і надавати оцінку змісту оскаржуваного рішення та наданим податковим органом документам. 
Також колегія суддів вказує, що комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
Судом встановлено, що рішенням про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 09.08.2021          №85590 Комісією регіонального рівня відповідно до пункту 6 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. № 1165, встановлено відповідність платника податку  ТОВ "Укр-Пром-Продукт" п.8 Критеріїв ризиковості платника податку, та зазначено, що в ході аналізу баз даних ДПС України отримано податкову інформацію: підприємство здійснює реалізацію товарів: земля рослинна, базальтовий утеплювач, деформаційний шов, металеві вироби та інші будматеріали від контрагентів: ТОВ "Онекс Плюс" (код 44135170), ТОВ "Легранд Плюс" (код 44052608), які здійснюють придбання цих товарів, на які здійснюється нарощування ціни по ланцюгу постачання. Також підприємство здійснює придбання товарів у суб`єктів господарювання, які здійснюють ризикову діяльність, а саме: ТОВ "Волсек" (код 43293579), ТОВ "Ліберто Актив" (код 44052608) (а.с. 20).
Однак, відповідачем доказів на підтвердження податкової інформації, на підставі якої прийняте оскаржуване рішення про включення позивача до переліку ризикових платників податків надано не було та судом першої інстанції не досліджувалось, а посилання суду першої інстанції про те, що обґрунтуванням внесення позивача до ризикових стала інформація, відповідно до якої, як зазначено у витягу з протоколу, отримана інформація щодо можливого формування схемного кредиту платниками, обмін інформацією відповідно до листа ДПС України від 26.06.2020 №10327/7/99-00-04-11-03-07 не підтверждуються наявними у матеріалах справи доказами.
Також, колегія суддів зазначає, що навіть, якщо Порядком №1165 затверджено форму рішення, яка не передбачає конкретизації підстав у разі відповідності пунктам 1 - 8 критеріїв ризиковості платника податку, проте не виконання відповідачем обов`язку доказування, встановленого частиною другою статті 77 КАС України, а саме недоведеність суду правомірності прийняття рішення (що воно прийняте обґрунтовано, добросовісно, розсудливо, за наявності визначених Порядком № 1165 підстав), є підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.
Аналогічну правову позицію висловлено в Постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду по справі № 640/10988/20 від 05.01.2021 року.
Таким чином, невиконання податковим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.
Із врахуванням викладеного, колегія суддів вказує, що оскаржуване рішення № 85590 від 09.08.2021 року Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийнято без наявних на те правових підстав,  а тому підлягає скасуванню.
Згідно зі ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Беручи до уваги викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 09.08.2021 № 85590 про відповідність позивача п. 8 Критеріїв ризиковості підлягають задоволенню з прийняттям постанови про задоволення позову.
Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд ухвалить нове рішення, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Колегія суддів зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 2270,00 грн. та апеляційної скарги у розмірі 3405,00 грн., що підтверджується відповідними квитанціями.
Враховуючи, що апеляційна скарга судом задоволена, відповідно до ст. 139 КАС України на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати у розмірі 5675,00 грн. (2270,00 + 3405,00) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/19687/21 - скасувати. 
Прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 09.08.2021 року № 85590 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДПС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 44116011) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Пром-Продукт" (61001, м. Харків, вул. Державінська, 4, кім. 237/1, код ЄДРПОУ 39240259) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 5675 (п`ять тисяч шістьсот сімдесят п`ять) гривень 00 копійок. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Л.В. Курило 	
Судді	   	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова