Номер провадження: 33/813/1270/22
Номер справи місцевого суду: 495/6401/22 
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю. В. 
Доповідач Калініна О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2022 року        Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Калініної О.В. при секретарі Бойко В.В. за участі адвоката Клименка С.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Клименка Станіслава Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.10.2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,- 
ВСТАНОВИВ:
Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.10.2022 року  ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КупАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465,00 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Клименко С.Ю. просить постанову скасувати, закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Вказує, що суд неповно і необ`єктивно оцінив докази у справі. 
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення не підтверджується жодним доказом .
Пояснення ОСОБА_1 не підтверджує факт проведення огляду транспортного засобу та документів з порушенням вимог Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ.
Суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних у матеріалах справи.
Суд не може встановлювати інші фактичні обставини, крім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення та додані до протоколу. 
У діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
У протоколі вказано про порушення ОСОБА_1 положень розділу ІІ пункту 5 підпункту 9 абзацу 6,9,10 Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ.
У протоколі не зазначено суті адміністративного правопорушення , у чому саме полягало порушення особою правил несення прикордонної служби. Вказівка на проведення огляду транспортного засобу та документів з порушенням вимог Інструкції, що призвело до порушення на державному кордоні, не є належною ознакою об`єктивної сторони правопорушення.
В матеріалах справи не міститься обов`язкових ознак суті порушення, не вказано місце проведення огляду, найменування транспортного засобу, особи, яка ним керувала, часу здійснення такого огляду , його механізму, порядку дій. Не зазначено до якого порушення, ким, коли , де саме , призвели дії особи щодо проведення огляду.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази невиявлення ОСОБА_1 правопорушника в оглянутому транспортному засобі ( не зрозуміло якому саме?) та перебування у прикордонній смузі й контрольованому прикордонному районі іноземців
Згідно вимог Інструкції з оформлення посадовими особами ДПСУ матеріалів справ про адміністративне правопорушення , затвердженої наказом МВСУ від 13.09.2012 року № 898 у протоколі зазначаються, зокрема місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.
До протоколу за наявності долучаються матеріали , що підтверджують факт вчинення правопорушення, однак до протоколу не долучено доказів вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі. 
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат Клименко С.Ю. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася , причини неявки не повідомила, про дату, час та місце апеляційного розгляду була повідомлена належним чином.
Її неприбуття відповідно ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасника справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи , апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як видно із постанови, що оскаржується від 03.10.2022 року суд притягнув до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за те , що 24.08.2022 року об 11 годині 50 хвилин прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на автодорозі між населеними пунктами Удобне та Маяки старшим сержантом ОСОБА_1 , було проведено огляд транспортного засобу та документів з порушенням вимог «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ», затвердженої наказом МВС. Своїми діями ОСОБА_1 порушила вимоги Розділу ІІ п.5 п.п.9 абзацу 6,9,10 «Інструкції про службу прикордонних нарядів в ДПСУ», затвердженої Наказом МВС в умовах особливого періоду, відповідальність за це передбачена ч.2 ст.172- 18 КУпАП. 
Вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №165292 від 24.08.2022 року та письмових поясненнях ОСОБА_1 . 
Посилання на те, що суд взяв до уваги інші докази, постанова суду не містить. 
Суд зазначив , що  критично ставиться до доводів сторони захисту  ОСОБА_1  щодо необхідності закриття провадження по справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, адже фактично доводи сторони захисту ОСОБА_1  зводяться до процесуальних недоліків під час складання адміністративного протоколу та не заперечують самого факту вчинення ОСОБА_1  інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд не погоджується із таким висновком , оскільки до такого висновку суд дійшов без повного і всебічного з`ясування обставин справи, як того вимагають приписи ст. 245, 280 КУпАП з порушенням норм процесуального права. 
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону. 
Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.
Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень ст. 6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення  ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року). 
Частиною 2 ст. 172-18 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах в умовах особливого періоду. 
Стаття   172-18  КУпАП  є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 172-18 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Відповідно до постанови, як доказ винуватості ОСОБА_1 , суд взяв до уваги протокол про адміністративне правопорушення від 24.08.2022 року, в якому фабула інкримінованого правопорушення , викладена таким чином :
24.08.2022 року об 11 годині 50 хвилин прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на автодорозі між населеними пунктами Удобне та Маяки старшим сержантом ОСОБА_1 , було проведено огляд транспортного засобу та документів з порушенням вимог «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ», затвердженої наказом МВС. Своїми діями  ОСОБА_1  порушила вимоги Розділу ІІ п.5 п.п.9 абзацу 6,9,10 «Інструкції про службу прикордонних нарядів в ДПСУ», затвердженої Наказом МВС в умовах особливого періоду, відповідальність за це передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП.
При цьому у протоколі, як видно, не викладено об`єктивну, суб`єктивну сторону інкримінованого правопорушення, які саме дії чи бездіяльність та при огляді якого конкретного транспортного засобу та яких документів, щодо яких осіб вчинені ОСОБА_1 та утворюють склад адміністративного правопорушення , передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.
Відповідно до абзаців 6,9,10 п.п.9 п.5 Розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС від 19.10.2015 року №1261, під час несення служби патруль зобов`язаний: 
нести службу відповідно до отриманого наказу, послідовно переміщуючись від одного місця несення служби до іншого; 
здійснювати огляд транспортних засобів, будівель та інших місць можливого укриття правопорушників;
перевіряти документи на право перебування у прикордонній смузі й контрольованому прикордонному районі у громадян України, іноземців та осіб без громадянства . 
Викладена у протоколі  фабула  адміністративне правопорушення   не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, що  порушує принцип правової  визначеності  та унеможливлює  належну оцінку доказів з точки зору  доведеності   сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.
За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. 
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
За приписами вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Відповідно до п 4 розділу ІІІ  Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення у протоколі зазначаються: дата і місце його складання;посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (за відсутності в особи документа, що посвідчує її особу, відомості зазначаються зі слів такої особи або з інших наявних в уповноваженої особи, яка складає протокол, офіційних джерел); місце, час учинення і суть адміністративного правопорушення; посилання на пункт (статтю) нормативно-правового акта, який передбачає відповідальність за правопорушення; прізвища, ініціали та місце проживання свідків і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Цим вимогам закону , як видно, складений відносно ОСОБА_1 протокол не відповідає.
Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП, суд не взяв до уваги, що уповноважена складати протокол особа, належним чином не виклала суть інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту фабули правопорушення.
Не можна погодитися із висновком суду про те , що процесуальні недоліки протоколу про адміністративне правопорушення не впливають на його належність та допустимість як доказу. 
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол, в якому фабула адміністративне правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не містить викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП. 
Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення. 
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі.
Інші докази, зокрема письмове пояснення ОСОБА_1 , які були покладені судом в основу висновку про її винуватість в межах сформульованої у протоколі про адміністративне правопорушення неконкретної фабули інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не можна визнати належним доказом, що доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
Висновки суду про те, що ОСОБА_1 фактично не заперечувала сам факт інкримінованого їй адміністративного правопорушення, не ґрунтуються як на самих письмових поясненнях ОСОБА_1 , що містяться у матеріалах справи так і на обставинах, на які посилався її захисник під час розгляду справи в суді. 
Наявні у справі рапорти , як видно із постанови не приймалися судом до уваги як докази , у постанові не наведено їх зміст та аналіз як доказів. 
Обставини, що підтверджуються показаннями ( письмовими поясненнями) посадових осіб, що порушили провадження у справі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні. 
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості ( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та покладені в основу постанови суду першої інстанції докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
Постанова суду першої інстанції , враховуючи викладене, через неповне з`ясування судом обставин справи та неналежну оцінку доказів, порушення вимог процесуального закону, на що слушно вказує апелянт, підлягає скасуванню. Провадження у справі відносно ОСОБА_1 належить закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Апеляційну скаргу слід задовольнити. 
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП , апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Клименка Станіслава Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.10.2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.
Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП на підставі п.1ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП. 

Суддя О.В. Калініна