П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/22965/21	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шевчук О. А.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

відповідачів, в особі, представника Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури – Кавун А. В.;
позивача – ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Одеська обласна прокуратура, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, а також про поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) №363 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди»;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2343к від 20.10.2021, яким його звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ з 29.10.2021 (далі – Закон №113-ІХ);
- поновити на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області, яка є рівнозначною посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області з 01.11.2021 та допустити негайне виконання рішення суду в цій частині;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.11.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі, допустивши негайне виконання рішення в межах суми стягнення за один місяць.

Обґрунтування позову складалося з таких підстав.
Перша підстава – це порушення Офісом Генерального прокурора та Першою кадровою комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі -  Перша кадрова комісія), при проведенні, 06.11.2020, іспиту, у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Наведені порушення, на думку позивача, виразилися у недотриманні принципу анонімності здачі тестів, а саме: членами Комісії самостійно вирішувалося в якому секторі та в ряді прокурори будуть проходити іспит.
Також, позивач наголошував на тому, що техніка для тестування, на відведеному йому комп`ютері, була застаріла, функціонувала некоректно та не відповідала вимогам, встановленим ТОВ «Сайметрікс – Україна», який надавав послуги для проведення відповідного іспиту щодо прокурорів місцевих прокуратур.
Наслідки використання такої техніки, як вважав позивач, призвело до технічних збоїв, повільної роботи програмного забезпечення, що власне було визнано Кадровими Комісіями за №№1,2,3,4 за заявами 479 прокурорів, які прохали допустити їх до повторного проходження другого етапу атестації.
Резюмуючи наведені факти, ОСОБА_1 наголошував, що для прийняття, вказаними Комісіями, рішень про виключення прокурорів із списків осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначення нової дати такого іспиту, стало не тільки підстави, вказані в заявах прокурорів, але і аналіз обставин, що перешкоджали нормальному процесу атестації, в тому числі і роботи комп`ютерної техніки.
Також, покликаючись на порушення, допущені Офісом Генерального прокурора при проведенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 зазначає про відсутність доказів формування кількості балів, які він набрав за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Друга підстава – порушення П`ятнадцятою кадровою комісією процедури прийняття рішення №363 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди».
Обґрунтовуючи наведений довід ОСОБА_1 пояснив, що процедурним рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020, яке відображено в протоколі №12, його виключено зі списку осіб, які 06.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесено до графіку для повторного складання згаданого іспиту.
Водночас, як зазначає позивач, П`ятнадцята кадрова комісія, отримавши від Офісу Генерального прокурора матеріали його атестації, а також наведений вище протокол №12 від 20.11.2020, проігнорувала рішення, що в ньому відображено, та повторно винесла на розгляд питання про його включення до графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
У зв`язку з негативним результатом вирішення Комісією цього питання, 13.09.2021, остання, прийняла рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
На переконання ОСОБА_1 . П`ятнадцята кадрова комісія не приймала у нього іспит, їй не відомі обставини його організації та проведення, вона не є органом вищого рівня стосовно Першої кадрової комісії, а тому не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень, а також ставити під сумнів законність їх прийняття.
Також він зауважив, що навіть якщо припустити, що рішення Першої кадрової комісії є необґрунтованим, його вина в цьому відсутня. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), як зауважує ОСОБА_1 , державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони, при вчиненні юридично значимих дій, припустилися помилки.

Третя підстава, це незаконне покликання в оскаржуваному наказі про звільнення на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, замість пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII), адже сам Закон №113-ІХ самостійно не встановлює підстави для звільнення прокурора, а лише умови, за настання яких прокурор може бути звільнений на підставі Закону №1697-VII.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №363 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Також суд визнав протиправним та скасував наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2343к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 з 29.10.2021.
Суд поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021 та стягнув з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 26.05.2022 в сумі 43 800 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Поряд з цим, суд відмовив в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про його поновлення його на «рівнозначній посаді в органах прокуратури», мотивуючи це тим, що незаконно звільнений працівник повинен бути поновлений на попередній посаді.
За таких умов, як вважав суд, ураховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, а також беручи до уваги, що останній не був призначений на будь-яку іншу посаду в інші органи прокуратури, належним способом захисту його прав, є поновлення на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, тобто в органі, де працював позивач, який на теперішній час перейменований.

Підставами для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції вказав таке.
Суд, проаналізувавши пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок №221), встановив, що у випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту.
На думку суду першої інстанції, саме на підставі цієї норми, Перша кадрова комісія задовольнила заяву ОСОБА_1 , виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначила новий, зауваживши, що про час та дату його складання заявник буде повідомлений.
За таких обставин, суд першої інстанції зробив висновок, що з 20.11.2020 ОСОБА_1 мав законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, так як рішення про неуспішне проходження тестування щодо нього не було прийнято.
Суд відзначив, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи – принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень.
З огляду на викладене, прийняття П`ятнадцятою кадровою комісії більш як через 8 місяців, з дати проходження позивачем другого етапу тестування, протилежного за змістом рішення є, на думку суду першої інстанції, недопустимим, адже законодавство, яке регулює спірні правовідносини не наділяє даний орган повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту.
Вважаючи необґрунтованими доводи позивача про невірне зазначення в наказі про його звільнення такої підстави як підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві положення Закон №113-ІХ, суд першої інстанції відзначив, що вказана норма, хоча і була прийнята пізніше від дати складання позивачем (06.11.2020) другого етапу атестації, водночас, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу (20.10.2021), була чинною та не визнана неконституційною.
За приписами даної норми, на думку суду, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для звільнення такого прокурора з посади.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.
Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим Офіс Генерального прокурора, в апеляційній скарзі, до якої приєдналася Одеська обласна прокуратура, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
Доводи апеляції складаються з такого.

По – перше, на думку скаржників, є помилковим висновок суду першої інстанції щодо безпідставності зміни рішення однієї Кадрової комісії іншою Кадровою комісією, позаяк жодним нормативно – правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів однією ОСОБА_2 комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою Кадровою комісією.

По – друге, цитуючи пункт 7 розділу І Порядку №221, скаржники наголошують, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Ураховуючи, що Першою кадровою комісією, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , не були призначені та затверджені час та дата складання, останнім, повторного іспиту, є підстави, на думку скаржників, вважати, що така Комісія прийняла процедурне, а не остаточне рішення. При цьому, як зауважують скаржники, жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту.
Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура наголошують на тому, що є цілком обґрунтованим рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про відсутність підстав для включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки звернень від нього до робочої групи та до членів Комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування, з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися.
Також, на їх думку, про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації свідчить набрання, останнім, недостатньої кількості балів аніж було встановлено.

Окрім того, скаржники не погоджуються з рішенням суду першої інстанції, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури, наголошуючи, що законодавство не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, на обрання іншого захисту трудових прав, ніж визначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а саме: суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а не в новоствореному органі.
Як указує Офіс Генерального прокурора, Малиновська окружна прокуратура почала свою діяльність на підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №39 «Про окремі питання забезпечення початку робіт окружних прокуратур з 15.03.2021».
Водночас ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області.

Аналізуючи законодавство, що регулює спірні правовідносини та усталену судову практику Верховного Суду, скаржники роблять висновок про неможливість судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в окружній прокуратурі за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації.

У відзиві на апеляцію ОСОБА_1 наголошує на необґрунтованість її доводів та про наявність підстав для залишення її без задоволення. Так, ОСОБА_1 повністю погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає, що воно є законним та обґрунтованим. Доводи відзиву на апеляцію відтворюють правову позицію суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.

Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 з 18.08.2011 по 29.10.2021 безперервно працював в органах прокуратури України, а з 15.12.2015 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 (т.1 а.с.34-25).
07.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора зі заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.39). На підставі вказаної заяви його включено у відповідний графік.
Позаяк ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, його допущено до наступного етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
06.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.
Того ж дня, він звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про те, що через погане самопочуття не зміг належним чином здати іспит та набрати встановлений прохідний бал, у зв`язку з чим, просив надати йому можливість повторно здати тест на загальні здібності (т.1 а.с.49).
Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020 наведена заява ОСОБА_1 , за результатами голосування, була задоволена на підставі того, що обставини, зазначені заявником, істотно вплинули на результати складання іспиту та знайшли своє підтвердження.
Перша кадрова комісія вирішила:
виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які, 06.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
включити ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
проінформувати Офіс генерального прокурора про прийняте рішення;
відповідь про результати розгляду заяв надіслати на електронну адресу заявників, які зазначені у заявах (т.1 а.с.56-61, 171-177).
12.03.2021 керівник Одеської обласної прокуратури, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15.03.2021, прийняв наказ №693к, за яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Малиновській окружній прокуратурі Одеської області (т.1 а.с.51).
Прийняттю вказаного наказу передував наказ Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 №40, а також обставини того, що ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

16.07.2021, згідно наказу Генерального прокурора №236, втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1 а.с.46).
22.07.2021 Генеральний прокурор прийняв наказ №239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів (т.1 а.с.47, т.2 а.с.87-88).
28.07.2021, 04.10.2021 (т.1 а.с.52, 62, 158) ОСОБА_1 звертався до Офісу Генерального прокурора, голови Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зі заявами, в яких просив прийняти рішення про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та використанням комп`ютерної техніки: (2 етап).
Листом за №07-1186-21 від 04.08.2021 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що його звернення направлено для розгляду до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.53, 159).
20.08.2021 відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, де вирішувалося питання включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.1 а.с.80-81, 185-186).
Згідно протоколу №4 члени П`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти такої пропозиції.
13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №363 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
За змістом наведеного рішення члени Комісії врахували, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 , за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту». Зазначено, що ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.38, 64, 157, 164).

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2343к від 20.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з 29.10.2021 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ). Підставою для видання вказаного наказу вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 363 від 13.09.2021 (т.1 а.с.37, 156).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її часткового задоволення, з огляду на таке.

Аналізуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів установила, що підставою для задоволення позову, в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд зазначив, що даний суб`єкт владних повноважень діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Пояснюючий свій висновок, суд указав про перевищення повноважень, позаяк законодавство, яке регулює спірні правовідносини, не наділяє даний орган права за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокуророві нового часу (дати) складання відповідного іспиту.
Інші аргументи позивача, які були ним заявлені, як підстави для задоволення позову, судом першої інстанції не були взяті до уваги і ним не була надана правова оцінка.
ОСОБА_1 з цим погодився та рішення в цій частині суду не оскаржував.

За таких умов, як вважає суд апеляційної інстанції, ключовим питанням, яке належить вирішити в даній справі, це наявність в П`ятнадцятої кадрової комісії права не виконувати попереднє рішення Першої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички та приймати протилежне рішення про відмову в задоволенні заяви включити ОСОБА_1 до графіку для складання вказаного іспиту, а також приймати рішення про неуспішне проходження атестації.

Скаржники не погоджуючись з таким мотивуванням рішення суду першої інстанції, заявили, що Перша кадрова комісія, виключивши позивача зі списку прокурорів, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не визначили новий час та дату складання іспиту, не затвердили відповідний графік складання іспиту.
Отже, за твердженням скаржників, дана Комісія прийняла процедурне, а не остаточне рішення.
Водночас П`ятнадцята кадрова комісія, на думку скаржників, проаналізувавши матеріали атестації ОСОБА_1 та використовуючи свої дискреційні повноваження, обґрунтовано відмовила, останньому, у включенні його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла законне рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Досліджуючи спірні правовідносини, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
За положеннями пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221.
Пунктом 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку проходження прокурорами атестації установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Як мовилося вище, рішенням Першої кадрової комісії заяву ОСОБА_1 задоволено та на підставі пункту 7 Розділу I Порядку №221 призначено нову дату складання іспиту. Конкретної дати складання іспиту Комісія не визначила, що не суперечить вимогам вказаного Порядку,  який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
З наведених законодавчих норм випливає, що Кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі, якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.
За такого правового регулювання випливає висновок, що П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи (та не виконуючи) попереднє рішення Першої кадрової комісії про нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, надала іншу правову оцінку обставинам, які досліджувалися та оцінювались Першою кадровою комісією і тим самим порушила принцип «належного урядування».
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28.02.2018 у справі №800/284/17; від 22.05.2018 у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); від 07.11.2018 у справі №214/2435/17; від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц; від 03.07.2019 у справі №127/2209/18).
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17).
У справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Покликання скаржників на неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах №60/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №280/25298/19 та  №420/4196/20, колегією суддів оцінюється критично, оскільки обставини у зазначених справах є іншими, ніж ті, що розглядаються у цій справі, адже у перелічених вище постановах, не мало місце прийняття кадровими комісіями двох різних рішень щодо одного й того ж самого питання.
Окрім того, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів скаржників щодо неврахування судом першої інстанції положень пункту 7 розділу І Порядку №221, за приписами якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Так, з огляду на зміст рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 (протокол №12) ОСОБА_1 вважався таким, що не проходив другий етап атестації.
Резюмуючи викладене, колегія суддів зазначає, що констатація факту протиправності спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії тягне за собою відповідно його скасування.
Далі, правовим наслідком є скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2343к від 20.10.2021, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), який був чинний на час прийняття оскаржуваного наказу, визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури  звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Є правильною позиція суду першої інстанції, що протиправність наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2343к вказує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту його порушеного права на працю шляхом поновлення його на роботі.

Вирішуючи питання на яку посаду і в якому органі повинен бути поновлений позивач, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Позаяк, на думку суду першої інстанції, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, належним способом захисту є саме його поновлення на посаду, з якій його було звільнено.
Поряд з цим, далі, суд робить висновок, що Одеська місцева прокуратура №2 перейменована на Малиновську окружну прокуратуру м. Одеси, а тому ОСОБА_1 повинен бути поновлений в тому самому державному органі, в якому тільки змінилася назва.
Аналізуючи наведене, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в органах прокуратури проведення реорганізації або ліквідації.
Про те, не можна погодитися з такою позицією суду першої інстанції, враховуючи таке.
Законом №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону №1697-УІІ, зокрема, замість системи органів прокуратури, яка складається з Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур, після проведення атестації прокурорів передбачено побудову нової структури: Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (стаття 7 Закону № 1697-VІІ).
Отже, за такого правового регулювання, Малиновська окружна прокуратура м. Одеси є новоствореним органом.
Понад те, Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
Одночасно, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.
Колегія суддів зауважує, що відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
Варто відзначити, що питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, у спорах, пов`язаних з реформуванням органів державної влади неодноразово були предметом розгляду Верховного Суду.
Як обґрунтовано заявили скаржники, посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, позаяк, відповідно до вимог Закону №113 переведення прокурорів на посаду в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації.
Так, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 у справі №149/13530/20 висловив правовий висновок, що повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про помилковість рішення суду першої інстанції, в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в Малиновській окружній прокуратурі м. Одеси Одеської області.
Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання чи присутня в рішенні, яке ухвалюється в цій справі мотивована оцінка аргументам сторін, керується правовими висновками ЄСПЛ, сформованих, зокрема, у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58).
У наведених рішеннях наголошено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. До того ж, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Останнє, на що звертає увагу суд апеляційної інстанції, це на відступ від своєї правової позиції, що була висловлена в постанові від 30.06.2022 у справі №420/22839/21.
У цій справі суд дійшов висновку про правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, попри наявності рішення попередньої Комісії про виключення його зі списків прокурорів, що неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначення нової дати іспиту.
Колегія суддів вважає, що відступ від раніше сформованої правової позиції можливий, адже вирішує завдання, зокрема, пов`язаного, як з необхідністю виправлення раніше допущених передчасних підходів до тлумачення норм права.
При цьому, варто зауважити, що неоднаковість у правозастосуванні може бути обумовлена у зв`язку з нечіткістю закону (невідповідності критерію «якість закону»).
Так, у сталій практиці ЄСПЛ поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (див. рішення ЄСПЛ у справі «C. Дж. та інші проти Болгарії», у справі «Олександр Волков проти України».

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, у тому числі неправильне тлумачення закону.
Отже, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції, поновивши позивача в новоствореному органі прокуратури, неправильно розтлумачив закон, що призвело до неправильного вирішення справи, в цій частині.

За результатами апеляційного перегляду, згідно статті 139 КАС України, розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись статтями 308, 310, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Одеська обласна прокуратура – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30 жовтня 2021 року.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким частково задовольнити позов ОСОБА_1 , поновивши його на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області з 30 жовтня 2021 року.
Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні вимоги про поновлення на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30 жовтня 2021року.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

          суддя                                                                                           Л. В. Стас

          суддя                                                                                           О. А. Шевчук

          Повне судове рішення складено 20.10.2022.