ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 737/641/17
провадження № 51-6562км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_8.,
суддів                                                                        ОСОБА_9., ОСОБА_10,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_11.,
прокурорів                                                              ОСОБА_12., ОСОБА_13., 
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_7.,
засудженого                                                           ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_1 , а також касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7. на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2017 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 червня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270010000632, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), такого, що в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі - Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк тримання під вартою з 08 лютого по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 17 січня 2017 року приблизно о 21:00 в лісопосадці біля залізничної станції «Вересоч» у Куликовському районі Чернігівської області у ході конфлікту з ОСОБА_2 умисно, з метою вбивства завдав тому не менше двох ударів в обличчя та лобно-тім`яну ділянку голови металевою арматурою, яку мав при собі, а після того як потерпілий впав - не менше двох ударів каменем у потилицю, заподіявши тим самим останньому тілесні ушкодження, від яких настала його смерть. Після цього, ОСОБА_1 перемістив тіло потерпілого в інше місце лісополоси та приховав труп, прикидавши його гіллям.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 21 березня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без змін.
Постановою Верховного Суду від 02 березня 2021 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Скасовуючи згадане судове рішення, суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційний суд всупереч статтям 2, 7, 370, 404, 419 КПК, визнавши вирок місцевого суду законним, не навів в ухвалі мотивів прийнятого рішення і переконливо не спростував суттєвих доводів сторони захисту.
За наслідками нового апеляційного розгляду Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 08 червня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без змін. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі з урахуванням доповнень до неї засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів касаційної скарги і доповнень до неї засудженого зводиться до його вказівок на те, що постановлені щодо нього судові рішення є незаконними і необґрунтованими, а висновки судів про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах. 
Зокрема, недопустимими доказами засуджений вважає: 
-         протокол огляду місця події від 08 лютого 2017 року, а також похідні від нього докази оскільки цю слідчу дію проведено без участі захисника;
-         показання співробітників поліції щодо показань засудженого, адже вони є показаннями з чужих слів і на підставі ч. 7 ст. 97 КПК є недопустимими;
-         речові докази, що не були відкриті стороні захисту під час судового розгляду;
-                 інші відомості, які суд використав на обґрунтування свого висновку про винуватість засудженого, оскільки вони були отримані від нього в період його фактичного затримання, коли він не був забезпечений захисником. 
В цій частині засуджений посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 02 березня 2021 року.  
Також засуджений вважає, що решта доказів не доводять його винуватості поза розумним сумнівом. При цьому, показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , на які суд послався в обвинувальному вироку є неправдивими і не узгоджуються між собою, а також з іншими матеріалами справи. 
Стверджує, що висновки суду про знаряддя і мотиви вчинення злочину є припущенням і не підтверджуються дослідженими доказами. 
Крім того, засуджений вказує, що зізнавальні показання на досудовому слідстві він надав під психологічним тиском з боку працівників поліції.
Також вважає, що суд належним чином не перевірив версії щодо причетності інших осіб до вбивства потерпілого. 
У свою чергу апеляційний суд не звернув уваги на неповноту судового розгляду допущену місцевим судом, не дав умотивованих відповідей на апеляційні доводи сторони захисту, належним чином не мотивував свого рішення, безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та не виконав вказівки суду касаційної інстанції.
До того ж він просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838 VIII).
Крім того, у поданих доповненнях, ОСОБА_1 , окрім наведених вище аргументів наводить доводи, які дублюють доводи, що викладені в касаційній скарзі його захисника. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його вказівок на те, що висновки судів попередніх інстанцій про винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочині ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах. 
Недопустимими доказами захисник вважає:
-                 показання співробітників поліції у зв`язку з неврахуванням судом положень ч. 7 ст. 97 КПК, оскільки їх свідчення базуються на показаннях підзахисного;
-                 показання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , які були понятими під час огляду місця події від 08 лютого 2017 року, адже, як було встановлено, на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_1 був затриманий та не забезпечений захисником.
ОСОБА_7 вказує, що судами не враховано висновків, наведених в ухвалі слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2017 року, якою затримання ОСОБА_1 у період з 08-10 лютого 2017 року визнано незаконним.
Висновки судів щодо мотиву вбивства через конфлікт з приводу повернення ноутбука ґрунтуються на припущеннях.
Також захисник зазначає, що апеляційний суд на вищевказані порушення своєї уваги не звернув, доводів апеляційної скарги належним чином не розглянув, мотивованих відповідей на них не дав та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 02 березня 2021 року, не врахував і не виконав.
Зокрема в цій частині захисник вказує на те, що апеляційний суд:
-                 безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит свідків (співробітників поліції і понятих), не вказавши підстав такої відмови;
-                 не виключив з мотивувальної частини вироку посилання на показання працівників поліції в частині начебто повідомлених ОСОБА_1 обставин вбивства; 
-                 не виключив посилання як на доказ на протокол огляду місця події від 08 лютого 2017 року, а навпаки послався на нього як на належний і допустимий доказ;
-                 не врахувавши мотивів, наведених в ухвалі слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2017 року, та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 02 березня 2021 року, безпідставно послався у своєму рішенні на висновок психологічної експертизи від 09 червня 2017 року № 9/391, проведеної за результатом дослідження відеозапису допиту його підзахисного 08 лютого 2017 року, який визнаний недопустимим доказом та який суд першої інстанції безпосередньо не сприймав;
-                  допустив припущення щодо обставин затримання ОСОБА_1 та поставив під сумнів висновки Верховного Суду в цій частині;
-                 послався у своєму рішення на низку доказів, які безпосередньо не досліджував, чим порушив вимоги ст. 23 КПК.
Крім того, захисник звертає увагу, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду щодо його підзахисного без змін, безпідставно не зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII).
У письмових запереченнях на касаційні скарги сторони захисту прокурор вказує на безпідставність викладених у них доводів, а тому просить залишити їх без задоволення, а постановлені у кримінальному проваджені судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Засуджений і захисник підтримали касаційні скарги з урахуванням доповнень, просили їх задовольнити на підставах, зазначених у цих скаргах, скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Прокурори, надавши відповідні пояснення, заперечили проти задоволення касаційних скарг, однак просили зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838 VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмета перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
За правиламист. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, за змістом ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій, у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду суд касаційної інстанції не ухвалює кінцевого рішення у кримінальному провадженні.
Дотримання цього правила має важливе значення не лише для гарантування дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й для забезпечення єдності судової практики в цілому.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження видно, що попередня ухвала апеляційного суду від 21 березня 2018 року у зв`язку з порушенням вимог статей 2, 7, 370, 404, 419 КПК була скасована касаційним судом у частині залишення апеляційним судом без уваги низки ключових доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Скасовуючи згадане рішення апеляційного суду, Верховний Суд дійшов висновку, що в період часу з вечора 07 лютого до 19:10 08 лютого 2017 року ОСОБА_1 фактично був затриманий та були порушені його права зберігати мовчання і на правовому допомогу, а тому відомості, які були отримані від засудженого в указаний період, визнані Судом недопустимими з огляду на частини 1, 2 ст. 87 КПК, оскільки отримані з порушенням прав людини і основоположних свобод (див., пункти 53, 62, 64 постанови). 
З наведеного видно, що суд касаційної інстанції визнав недопустимими відомості, отримані від ОСОБА_1 у період часу з вечора 07 лютого до 19:10 08 лютого 2017 року, у тому числі його показання, надані ним під час огляду місця події, проведеного в цей день.
Крім того, Суд дійшов висновку, що відомості, отримані від засудженого та повідомлені суду працівниками поліції, які передають зізнання засудженого в убивстві, відомості про обставини вбивства та про місцеперебування тіла потерпілого, а також переказані понятими відомості в частині відтворення пояснень засудженого під час слідчих дій, зафіксованих у протоколі огляду місця події, не могли бути використані судом внаслідок недопустимого джерела цих відомостей - показань із чужих слів, зазначених у ч. 7 ст. 97 КПК, використання яких прямо визнається недопустимим (див., пункти 59-61 постанови). 
При цьому слід відмітити, що Суд не визнавав недопустимими протокол огляду місця події від 08 лютого 2017 року та показання працівників поліції й понятих в цілому, а визнав лише в частині, де вони ґрунтуються на показаннях засудженого, отриманих у період з вечора 07 лютого до 19:10 наступного дня.
Однак суд апеляційної інстанції за результатом нового апеляційного перегляду проігнорував зазначені висновки касаційного суду, не виключив з вироку посилання на вказані докази у згаданій частині, а висловив свою незгоду з тим, що ОСОБА_1 з вечора 07 лютого 2017 року був затриманий, та фактично вказав про допустимість протоколу огляду місця події та показань поліцейських і понятих в цілому, тим самим порушив вимоги ст. 439 КПК. 
Разом з тим Верховний Суд відмічає, що хоча апеляційний суд у своєму рішенні прямо і не посилається на протокол огляду місця події, показання поліцейських і понятих у тій частині, де відтворено відомості, отримані від засудженого в період порушення його прав, однак такі посилання на ці докази містяться у вироку місцевого суду на обґрунтування винуватості засудженого, який апеляційним судом залишений без змін. 
При цьому суд апеляційної інстанції, формально вказуючи про те, що суд не використовував відомостей, отриманих від засудженого на досудовому розслідуванні, водночас у своєму рішенні посилається на заяву засудженого від 08 лютого 2017 року, де той розповів про обставини вбивства, та висновок психологічної експертизи від 09 червня 2017 року № 9/391, який стосувався оцінки експертом, зокрема, показань ОСОБА_1 , наданих під час огляду місця події від 08 лютого 2017 року, тобто в період, коли за висновком Верховного Суду були порушені права і основоположні свободи ОСОБА_1 .
Крім того, зазначаючи про невикористання відомостей, отриманих від засудженого, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на висновок Верховного Суду стосовно того, що формулювання обвинувачення містить окремі деталі, які стали відомі лише зі слів засудженого і ґрунтуються на відомостях, отриманих від нього в період з вечора 07 лютого до 19:10 08 лютого 2017 року.
Слід акцентувати і на невиконанні апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції щодо необхідності під час апеляційного перегляду ретельно дослідити докази, надані сторонами. 
В цій частині Верховний Суд звертає увагу на те, що хоча апеляційний суд формально і дослідив низку доказів, однак, по-перше, не вирішив заявленого в апеляційній скарзі з доповненнями клопотання сторони захисту про необхідність дослідження доказів і допиту свідків, по-друге, не навів мотивів, з яких він вважав за необхідне досліджувати одні докази і не досліджувати інші.
Не перевірив апеляційний суд, чи правильно зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII), про що також наголошував Верховний Суд у постанові від 02 березня 2021 року. 
Водночас касаційний суд вважає безпідставними посилання засудженого на те, що показання під час досудового розслідування він надавав під тиском працівників поліції, а також його твердження про порушення вимог ст. 290 КПК.
Верховний Суд відмічає, що такі доводи засудженого були ретельно перевірені як під час попереднього касаційного перегляду (див., пункти 30-35, 70, 71 постанови), так і під час апеляційного перегляду, на них дані змістовні відповіді та неведені переконливі мотиви їх відхилення, з якими погоджується колегія суддів та не вбачає підстав повторювати їх у цьому рішенні. 
Таким чином суд апеляційної інстанції не виконав вказівок Верховного Суду, не виключив із вироку суду посилання на докази в тій частині, в якій вони визнані судом касаційної інстанції недопустимими, не перевірив чи є всі речові докази, виявлені на місці події, такими, що «здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини» в значенні ч. 1 ст. 87 КПК (п. 68 постанови Верховного Суду від 02 березня 2021 року), не з`ясував, чи достатньо решти доказів для визнання  ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, не виключив з формулювання обвинувачення, яке суд вважав встановленим, специфічні обставини, які стали відомі стороні обвинувачення виключно з показань підозрюваного.
При цьому суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги, що за змістом ч. 1 ст. 87 КПК доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини. Водночас, якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень з доктрини «плодів отруйного дерева»). Отже, для вирішення питання про допустимість чи недопустимість в цілому протоколу огляду місця події та речових доказів, виявлених під час цього огляду, суд апеляційної інстанції повинен з урахуванням специфічних обставин цього кримінального провадження з`ясувати чи існують об`єктивні підстави вважати, що місце знаходження трупа було б із неминучістю виявлено незалежно від показань ОСОБА_1 .
Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути вказані порушення. Тому наведені обставини має перевірити саме суд апеляційної інстанції, який є судом факту.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що апеляційний суд не перевірив усіх доводів апеляційної скарги з доповненнями сторони захисту та всупереч ст. 439 КПК не виконав вказівок суду касаційної інстанції, а тому проведену цим судом процедуру апеляційного перегляду в цілому не можна вважати справедливою, а постановлене за результатом такої процедури судове рішення - таким, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому воно підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно: (1) врахувати наведене в цій постанові та в постанові від 02 березня 2021 року; (2) виключити з вироку суду першої інстанції посилання на докази в тій частині, в якій вони визнані недопустимими; (3) перевірити допустимість інших доказів, про які йдеться у цій постанові, та з`ясувати, чи є достатньою сукупність решти доказів для визнання ОСОБА_1 винуватим «поза розумним сумнівом»; (4) якщо винуватість ОСОБА_1 буде встановлена, то виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, специфічні обставини, що ґрунтуються виключно на відомостях, отриманих від засудженого в період, в який було порушені його права і основоположні свободи, перевіривши, чи відповідає уточнене формулювання обвинувачення вимозі конкретності; (6) розглянути клопотання сторони захисту та належно перевірити аргументи цієї сторони, надавши на них змістовні відповіді. 
Також, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги сторони захисту необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду - скасувати.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_7. задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_8                             ОСОБА_9                           ОСОБА_10