УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №283/3000/21 Головуючий у 1-й інст. Хомич В. М. 
Категорія 77    Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Коломієць О.С., Шевчук О.С.,
за участю секретаря     Франчука В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 283/3000/21 за позовом ОСОБА_1  до Малинської дитячої школи мистецтв про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення, за апеляційною скаргою Малинської дитячої школи мистецтв на рішення Малинського районного суду Житомирської області від 26 травня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Хомич В.М.,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, якому зазначила що обіймає посаду викладача по класу скрипки у Малинській дитячій школі мистецтв. З 9 листопада 2021 року по 23 листопада 2021 року перебувала на амбулаторному лікуванні. 19 листопада 2021 року вона отримала повідомлення про відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року на час відсутності профілактичного щеплення від COVID-19. 24 листопада 2021 року вона отримала відповідний наказ №31 від 8 листопада 2021 року.
На думку ОСОБА_1 , такі дії відповідача не узгоджуються з вимогами законодавства та порушують її право на працю, оскільки статтею 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачена можливість відсторонення працівників лише від виконання певних видів робіт або у разі хвороби працівників, а також працівників, які є носіями хвороби.
       Звертає увагу на ту обставину, що її відсторонення відбулося без дотримання порядку, передбаченого законодавством.
       Так, порядок відсторонення передбачає, що за встановленим фактом відмови або ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення роботодавцем видається відповідний наказ за поданням посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
       Окрім того, положеннями статті 60-2 КЗпП України передбачена можливість переведення працівника на дистанційну форму роботи.
       Враховуючи вищезазначене, просила визнати незаконним та скасувати наказ Малинської дитячої школи мистецтв №31 від 8 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи, поновити її на роботі та зобов`язати відповідача виплатити середній заробіток за час відсторонення від роботи.
       Рішенням Малинського районного суду Житомирської області від 26 травня 2022 року позовні вимоги задоволено частково.
        Скасовано наказ директора Малинської дитячої школи мистецтв №31 від 8 листопада 2021 року про відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року викладача по класу скрипки ОСОБА_1 на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.
       Зобов`язано Малинську дитячу школу мистецтв здійснити виплату ОСОБА_1 заробітної плати за період з 8 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року.
       Стягнуто з Малинської дитячої школи мистецтв на користь позивачки 908 грн. судового збору.
       У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
       В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
       Зокрема, зазначає, що 6 жовтня 2021 року на зборах трудового колективу Малинської дитячої школи мистецтв, на яких була присутня й позивачка, директор ознайомив усіх з наказом МОЗ України №2153 від 4 жовтня 2021 року та наголосив на необхідності проведення до 8 листопада 2021 року обов`язкової вакцинації проти COVID-19.
2 листопада 2021 року позивачку повідомлено про необхідність подання до 5 листопада 2021 року документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про наявність абсолютних протипоказань для проведення такого щеплення. З даним повідомленням ОСОБА_1 була ознайомлена 4 листопада 2021 року, однак відмовилася від підпису.
Оскільки вказані документи не були подані позивачкою до 8 листопада 2021 року, адміністрацією школи мистецтв видано спірний наказ.
Таким чином, відсторонення позивачки відбулося з дотриманням вимог законодавства.
Звертає увагу на ту обставину, що висновок суду про те, що щеплення від COVID-19 не віднесено до переліку обов`язкових, грунтується на помилковому тлумаченні частини 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
При вирішенні спору суд не застосував положення Наказу МОЗ від 4 жовтня 2021 року №2153, яким передбачено, що вказане щеплення є обов`язковим для працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної ( професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. 
ОСОБА_1 не надала суду доказів того, що за станом здоров`я вона має перешкоди для вакцинування.
Відмова від профілактичного щеплення, процедура фіксації якої передбачена частинами 6,7 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» може мати місце лише у разі добровільної явки працівника до лікаря, оскільки примусова вакцинація є втручанням у приватне життя людини.
Разом з тим, ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення є пасивною поведінкою і ненадання працівником доказів проведення щеплення або абсолютних протипоказань є підставою для прийняття роботодавцем рішення про відсторонення працівника від роботи.
Вказує, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення щеплення.
Малинська дитяча школа мистецтв на виконання вимог п. 46-1 Постанови КМУ №1236 зобов`язана була видати оспорюваний наказ про відсторонення позивачки від роботи, оскільки це прямо передбачено ч.2 ст. 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
В судовому засіданні представник Малинської дитячої школи мистецтв підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що при вирішенні питання про відсторонення позивачки від роботи дії адміністрації школи узгоджувалися з вимогами законодавства. 
Представник позивачки не визнав доводи, викладені в апеляційній скарзі. 
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
       В судовому засіданні встановлено, що позивачка обіймає посаду викладача по класу скрипки у Малинській дитячій школі мистецтв.
       6 жовтня 2021 року відбулися збори трудового колективу Малинської дитячої школи мистецтва, під час яких працівників ознайомлено з наказом МОЗ №2153 від 4 жовтня 2021 року та прийнято рішення закінчити проведення вакцинації працівників школи, які не відмовляються від щеплення, до 8 листопада 2021 року.
       4 листопада 2021 року позивачку письмово повідомлено про те, що з 8 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників школи.
       На підставі наказу МОЗ « Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 року №1236 позивачку просили до 5 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19: документ, який підтверджує, що вона отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцинації від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини ( жовтий сертифікат) або двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.
       Також у вказаному повідомленні зазначено, що у разі, якщо до 5 листопада 2021 року позивачка не надасть один із перелічених документів, 8 листопада 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
        ОСОБА_1 відмовилася від підписання вказаного повідомлення.
       Наказом директора Малинської дитячої школи мистецтв від 8 листопада 2021 року №31 позивачку відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19.
       Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       Відповідно до статті 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
       Також частинами 1 та 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до якого увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
       При цьому, у вказаному наказі МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 не зазначено про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
       Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, передбачена у відповідному Переліку, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, який не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
       У свою чергу, частиною 1 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що обов`язковими і такими, що включаються до календаря щеплень, є лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.
       Фактично з прийняттям вказаного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, посада якого хоч і входить до переліку, затвердженого наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України належать повноваження визначати перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти певних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що, відповідно, й зобов`язує МОЗ самостійно визначати перелік таких хвороб та інфекцій.
       Також слід взяти до уваги, що відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 , є незаконним.
       Окрім того, у статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
       Частиною 6 даної норми визначено, що у разі, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
       Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
       Матеріали справи не містять доказів того, що вказаний порядок був дотриманий відповідачем.
       Окрім того, вимога відповідача надати докази проведення відносно позивачки певних медичних маніпуляцій, а саме проведення щеплень, є незаконною.
       Так, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.
       Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
       Частиною 1 статті 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
       Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
       Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини ( частини 1 та 2 статті 32 Конституції України).
       Відповідно до статті 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.
       Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
       Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.
       Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.
       Тобто вимога відповідача щодо надання позивачкою конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена останньою.
       Положення пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, свідчить про те, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи є незаконним.
        Варто зазначити, що вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час, МОЗ України не затверджувало на даний час переліку захворювань, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.
       Посилання відповідача на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236, згідно з яким керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №215 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», оскільки постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання, яке визначене законом.
Пункт 46-1 вказаної постанови КМ України слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення на необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч.1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», якою і врегульовано процедуру такого відсторонення.
Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1999 року, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ( стаття 235 КЗпП України). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст. 259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Малинської дитячої школи мистецтв залишити без задоволення, а рішення Малинського районного суду Житомирської області від 26 травня 2022 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: