П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2022 р.	 	Справа № 522/10729/22	

 	Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.                   Дата і місце ухвалення: 18.08.2022р., м. Одеса                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
     при секретарі  –    Юраш К.Ю., Піть І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 серпня 2022 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И Л А :

18 серпня 2022 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом про затримання громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 18.02.2023р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Також, позивач просив допустити негайне виконання рішення суду відповідно до п.3 ч.2 ст.371 КАС України. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів співробітниками Головного управління ДМС України в Одеській області було виявлено особу, який назвався громадянином Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вказана особа на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. Рішення від 28.04.2022р. №217 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства ОСОБА_1 не виконав, у термін до 26.05.2022р. територію України не покинув. Зазначене свідчить про наявність обґрунтованих підстав вважати, що громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 , стосовно якого 17.08.2022р. Головним управлінням ДМС України в Одеській області подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення  про його примусове видворення, що, у відповідності до п.1 ч.1 ст.289 КАС України, є підставою для звернення з позовом до суду про затримання іноземця з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 18 серпня 2022 року позов задоволено частково.
Затримано громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 18.02.2023р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 18.08.2022р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову Головного управління ДМС України в Одеській області.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що після оголошення відповідачу рішення про примусове повернення посадові особи позивача не з`ясували у іноземця про намір оскаржити дане рішення. Громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 був позбавлений інформації про порядок та терміни оскарження рішення про примусове повернення, а також про право скористатися безоплатною правовою допомогою, що не дає встановлених положеннями ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правових підстав для задоволення заявлених вимог щодо примусового видворення за межі України.
Також, апелянт посилається на те, що вимогу щодо затримання іноземця або особи без громадянства може бути заявлено стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення. При цьому, підставою затримання повинні слугувати докази  на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець не має  документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення  про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що він не ухилявся та не перешкоджав проведенню процедури видворення, ризик його втечі відсутній.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 28.04.2022р., під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів, працівниками Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області особу, який назвався громадянином Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який, з його слів, прибув на територію України у 1994 році через КПП «Аеропорт-Одеса» легально на підставі свідоцтва про народження.
Того ж дня за порушення норм ч.1 ст.203 КУпАП відносно громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №008013 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 28.04.2022р. серії МОД №008079 його було притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.
ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення від 28.04.2022р. №217 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким зобов`язано його покинути територію України у термін до 26.05.2022р. 
Рішення від 28.04.2022р. №217 про примусове повернення іноземець не оскаржував, проте у встановлений термін самостійно територію України не залишив. При цьому, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
17.08.2022р. громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повторно виявлений співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області.
За порушення ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення від 17.08.2022р. серії ПР МОД №008654 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17.08.2022р. серії ПН МОД №008731 його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.
На даний час громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, паспорту не має, постійного офіційно зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.
17.08.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення про поміщення громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців  та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, для ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
18.08.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області подало до суду адміністративний позов про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Звертаючись з даним позовом про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, ГУ ДМС в Одеській області посилалось на те, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, у зв`язку з чим наявні підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення щодо  його примусового видворення. Позивач вказував на те, що у відповідача відсутній паспортний документ, а також відсутні відомості про його перебування на території України на законних підставах, що свідчить про порушення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». А відтак, в даному випадку наявні підстави, передбачені п.1 ч.1 ст.289 КАС України, для затримання громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.
Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі доводи ГУ ДМС України в Одеській області та задовольнив поданий ним позов.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції про задоволення позову територіального органу ДМС України з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі – Закон №3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, за наведених правил ст.289 КАС України, стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання. 
Однак, такий захід не застосовується автоматично, а лише за наявності підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.289 Кодексу, а саме: за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
При цьому, доведення наявності підстав, передбачених вказаною нормою, покладено на територіальний орган ДМС України, як суб`єкта владних повноважень, яким ініційовано питання щодо затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Колегією суддів з відомостей Єдиного реєстру судових рішень встановлено, що рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 18 серпня 2022 року по справі №522/10730/22 задоволено позов ГУ ДМС України в Одеській області та примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Дослідивши матеріали справи колегія суддів доходить висновку, що ГУ ДМС в Одеській області не довело наявності обґрунтованих підстав вважати, що громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі.
Відповідач не оскаржив рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 серпня 2022 року по справі №522/10730/22 про його примусове видворення.
Більше того, відповідач вчиняє дії щодо сприяння процедури видворення, про що свідчить надана ним довідка Генерального Консульства Республіки Вірменія в м.Одесі від 27.09.2022р., згідно якої громадянин Республіки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 15.09.2022р. звернувся до Консульства для отримання довідки про громадянство Республіки Вірменія. 
Про існування обґрунтованого ризику втечі іноземця ГУ ДМС України в Одеській області не зазначає.
Неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового видворення (реадмісії). В свою чергу, ГУ ДМС України в Одеській області ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано жодного доказу щодо вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача.
При задоволенні заявленого позову судом першої інстанції не враховано, що позивачем не надано доказів, що відповідач не співпрацює з органами ДМС під час процедури його ідентифікації.
Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.
У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.
Європейський суд наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Затримання в даному випадку особи-відповідача, зважаючи на серйозність заходу та введення на території України воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», на думку колегії суддів, не є виправданим та належним. Позивачем не доведено, що в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання такою особою певних обов`язків, пов`язаних із залишенням території України.
В даному випадку позивачем не доведено наявності умов, з якими законодавство пов`язує можливість затримання іноземця або особи без громадянства із поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм процесуального або матеріального права.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, відповідно до ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 серпня 2022 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Вірменії ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.
 
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 04 жовтня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук