ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
19 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 728/1614/17
провадження № 51-6169км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_6,
суддів                                                                       ОСОБА_7, ОСОБА_8,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_9,
прокурора                                                               ОСОБА_10,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_11, 
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_11, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року, постановлену в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270070000276, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ), такого, що в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 122 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 368 КК - у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 122 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим в тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, будучи директором Бахмацького комунального виробничого підприємства «Комунальник» (далі - КВП «Комунальник») одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК, за таких обставин.
Наприкінці травня 2017 року, більш точної дати не встановлено, до ОСОБА_1 звернувся представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Стародавнє Полісся» (далі ТОВ «Стародавнє Полісся») ОСОБА_2 з пропозицією укласти договір про спільну діяльність підприємств, предметом якого є переробка та сортування твердих побутових відходів на території Бахмацького полігону твердих побутових відходів.
06 липня 2017 року приблизно о 16:06 ОСОБА_1 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті розташованому на першому поверсі будівлі КВП «Комунальник» (вул. Південна, 48 м. Бахмач Чернігівська область), реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище для особистого незаконного збагачення, підписав договір про спільну діяльність підприємств з ТОВ «Стародавнє Полісся», скріпивши його печаткою КВП «Комунальник» за що отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн.
Крім того, 30 квітня 2020 року приблизно о 14:00 ОСОБА_1 , перебуваючи поблизу філії «Бахмацький елеватор» ТОВ «Агродмитрівське» у м. Бахмач, що розташований на вул. Данківський Шлях, 56, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин завдав один удар ногою в спину ОСОБА_3 , від чого останній втратив рівновагу і впав на землю. Далі ОСОБА_1 , скориставшись тим, що ОСОБА_3 перебуває в положенні лежачи на спині, продовжив наносити удари руками в обличчя та тулуб, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я, понад 21 день.
Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у проханні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого йому службового становища.
Так, наприкінці травня 2017 року, приблизно о 11:00, ОСОБА_1 , переслідуючи корисливий мотив, використовуючи своє службове становище з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи на вул. Чернігівській у м. Бахмач Чернігівської області, висловив ОСОБА_2 прохання надати йому особисто гроші у сумі 10 000 грн за підписання договору про спільну діяльність підприємств .
Надалі 20 червня 2017 року о 11:11, ОСОБА_1 , перебуваючи на вул. Чернігівській у м. Бахмач Чернігівської області, під час зустрічі з ОСОБА_2 підтвердив свій намір отримати неправомірну вигоду у виді грошей у сумі 10 000 грн за підписання вищевказаного договору.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 29 листопада 2021 року задовольнив частково апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11, які діють в інтересах ОСОБА_1 , скасував вирок районного суду в частині засудження останнього за ч. 1 ст. 122 КК та закрив кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК до покарання призначеного судом першої інстанції покарання.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11, не оскаржуючи рішення апеляційного суду в частині закриття щодо його підзахисного кримінального провадження за ч. 1 ст. 122 КК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до вказівок на те, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, обмежившись формальними твердженнями про законність вироку місцевого суду, всупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту та не дав на них вичерпних відповідей. 
Зокрема, апеляційний суд не звернув уваги на показання свідка  ОСОБА_4 , який є директором ТОВ «Стародавнє Полісся», і яке має ознаки фіктивності, про те, що йому нічого не відомо про діяльність цього підприємства, укладання договору з КВП «Комунальник», а також про те, що грошей   ОСОБА_2 для передачі їх ОСОБА_1 він не надавав. 
Також, суд не надав оцінки доводам сторони захисту про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація до вчинення злочину, що не встановлено походження грошей, які передавалися ОСОБА_2 під наглядом працівників правоохоронних органів з метою провокації, що сторона обвинувачення під час розгляду кримінального провадження не забезпечила явку свідка ОСОБА_2 для його допиту.
Крім того, на думку захисника, апеляційний суд не надав оцінки доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого його підзахисному обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК.
На переконання захисника апеляційний суд ретельно не перевірив чи дотримався місцевий суд вимог ст. 91 КПК щодо з`ясування обставин, які належать до предмету доказування за ч. 1 ст. 368 КК. Зокрема, що не встановлено коли у засудженого виник умисел на отримання неправомірної вигоди.
З оглядну на викладене, захисник вважає, що апеляційний суд необґрунтовано залишив без змін вирок місцевого суду в частині засудження його підзахисного за ч. 1 ст. 368 КК. 
Заперечень на касаційну скаргу сторони захисту до Верховного Суду не надходило. 
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечив проти її задоволення, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки апеляційного суду щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Згідно ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду судом апеляційної інстанції (статті 409, 410 КПК).
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить із установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження, як про це ставить питання в касаційній скарзі захисник.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.
У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою. 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). 
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).
Втім суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи захисника залишено без належної відповіді.
Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, серед іншого, вказував на те, що суд першої інстанції належно не перевірив доводів захисту про наявність з боку правоохоронних органів і ОСОБА_2 ознак провокації до вчинення злочину. Суть тверджень захисника зводилась до його вказівок на те, що місцевим судом не перевірені доводи захисту за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів.
Зокрема, ОСОБА_5 звертав увагу на те, що належним чином не встановлено походження грошей, які були виявлені в сейфі ОСОБА_1 , оскільки за показаннями директора ТОВ «Стародавнє Полісся» ОСОБА_4 , які за твердженням захисту викладені у вироку не повно, він з ОСОБА_2 знайомий не був і грошей для передачі їх ОСОБА_1 , за укладення договору між ТОВ «Стародавнє Полісся» і КВП «Комунальник» йому не надавав. 
Крім того, захист посилалася на фіктивність підприємства ТОВ «Стародавнє Полісся», яке звернулось до КВП «Комунальник»для укладення договору щодо переробки сміття, що директор  ОСОБА_4 взагалі не знав про обставини діяльності очолюваного ним товариства «Стародавнє Полісся».
Також, захисник зазначав про те, що для з`ясування всіх обставин кримінального провадження, зокрема й щодо перевірки дій правоохоронних органів на предмет провокації, сторона обвинувачення не забезпечила явку в судове засідання ключового свідка обвинувачення ОСОБА_2 .
Суд апеляційної інстанції, стверджуючи щодо неспроможності тверджень сторони захисту в частині провокації ОСОБА_1 з боку правоохоронних органів і ОСОБА_2 , лише формально зазначив, що ці доводи є аналогічними тим, що заявляла сторона захисту у суді першої інстанції та які місцевий суд ретельно перевірив, навівши у вироку докладні мотиви визнання їх необґрунтованими, з якими погодився апеляційний суд. Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що ОСОБА_2 діяв за дорученням працівників поліції, є агентом правоохоронних органів або є особою залежною чи підпорядкованою їм. Відсутні в матеріалах справи й будь-які докази, які б свідчили про те, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності ОСОБА_1 та шляхом психологічного тиску спровокували його на вчинення злочину.
Водночас такі висновки апеляційного суду є явно не переконливими для спростування таких важливих тверджень захисту, як наявність ознак провокації.   
З вироку місцевого суду видно, що цей суд також не здійснив аналізу цих доводів захисту. 
Зокрема, суд першої інстанції обмежився лише вказівкою про те, що такі твердження захисту не заслуговують на увагу та, що в матеріалах кримінального провадження немає відомостей про наявність провокації, і в судовому засіданні стороною захисту не наведено конкретних обставин в цій частині, а позиція обвинуваченого щодо невизнання своєї вини та щодо наявності провокації направлена на уникнення ним кримінальної відповідальності.
Однак, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.
Верховний Суд вважає, що доводи сторони захисту щодо провокативних дій зі сторони правоохоронних органів і свідка ОСОБА_2 крізь призму наведених вище критеріїв не були перевірені, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом.
Верховний Суд звертає увагу, що для з`ясування порушених сторонню захисту питань суди мали б перевірити хто був ініціатором зустрічей, чи були факти відмови з боку ОСОБА_1 на одержання неправомірної вигоди, чи мали місце наполегливі дії з боку свідка ОСОБА_2 , чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
Однак у цій справі суд першої інстанції цього не зробив, на що апеляційний суд також уваги не звернув.  
При цьому, Верховний Суд зважає на те, що судами попередніх інстанцій були визнані недопустимими доказами протоколи, складені за результатом негласних слідчих (розшукових) дій і висновки щодо такого рішення в касаційній скарзі не заперечується. До того ж, сторона обвинувачення не забезпечила явки свідка ОСОБА_2 , який за версією сторони обвинувачення надавав ОСОБА_1 неправомірну вигоду, для його допиту у судовому засіданні. 
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій не були досліджені ключові докази, які мають принципово важливе значення для встановлення обставин можливого отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди та перевірки доводів сторони захисту щодо провокації злочину. Попри це суд першої інстанції заявив, що матеріали провадження не містять доказів провокації, а суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком, не дивлячись на те, що у контексті приписів ст. 92 КПК у разі заявлення стороною захисту явно не безпідставних доводів про наявність провокації, саме сторона обвинувачення повинна довести, що ніякого підбурювання не було.
Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги захисника, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
У зв`язку з тим, що з`ясування зазначених вище обставин є суттєвим і в залежності від встановленого вимагає оцінки доказів з точки зору їх достовірності та достатності, з огляду на положення ст. 433 КПК суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання.
Тому наведені обставини має перевірити саме суд апеляційної інстанції, який є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. 
З урахуванням зазначеного Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги захисника.
За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що апеляційну процедуру проведену судом апеляційної інстанції в цілому не можна вважати справедливою, а постановлене за результатом такої процедури судове рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому воно підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, зокрема щодо провокації злочину, усунути допущені протиріччя, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК.
Окремо Верховний Суд звертає увагу апеляційного суду щодо недопустимості формального викладення резолютивної частини рішення. Якщо апеляційний суд своїм рішенням змінює рішення місцевого суду він повинен чітко, в однозначній формі викласти резолютивну частину свого рішення. В цій справі суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження за ч. 1 ст. 122 КК, в резолютивній частині своєї ухвали обмежився формальною вказівкою про те, що вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК до міри покарання призначеного судом першої інстанції. Однак не зважив на те, що місцевим судом засудженому призначалось окремо покарання, як за ч. 1 ст. 122 КК, так і за ч. 1 ст. 368 КК, що остаточний його вид і розмір було визначено шляхом застосування положень ч. 1 ст. 70 КК, за якою основне покарання за ч. 1 ст. 368 КК, було поглинено покаранням за ч. 1 ст. 122 КК. 
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу сторони захисту необхідно задовольнити, а ухвалу апеляційного суду - скасувати.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_13                             ОСОБА_14                           ОСОБА_15