ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 190/1315/19 
провадження № 51-366км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_9
суддів                                                               ОСОБА_10, ОСОБА_11., 
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_12
прокурора                                                       ОСОБА_13,                       захисника                                                       ОСОБА_14
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 -  адвоката ОСОБА_15 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040550000502, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя    АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК)
та 
ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовтих Вод Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року засуджено:
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. 
Згідно зі ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_1 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання із застосуванням статей 69, 
69-1 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. 
Згідно зі ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_2 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
05 липня 2019 року близько 00:30 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за 6 км від перехрестя траси М04 та автодороги Саївка-Долинське П`ятихатського району Дніпропетровської області здійснили напад на охоронника пасіки - ОСОБА_3 . При цьому ОСОБА_2 одягнув на обличчя шапку з отворами, а ОСОБА_1 - футболку. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повалили потерпілого на землю та за допомогою мотузки, яку взяли із собою, із застосуванням фізичної сили, зв`язали йому руки, рот та ноги з метою обмеження пересування та протидії з його боку, завдали потерпілому фізичного болю та заподіяли легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи належним потерпілому ОСОБА_4 майном на загальну суму 110 205 грн, а також мобільним телефоном вартістю 1275 грн.
Дніпровський апеляційний суд вироком від 22 грудня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасував.
Ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 .ОСОБА_2  призначив за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.
В іншій частині цей вирок залишив без змін.          
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_19 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через суворістьі призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. На думку захисника, в діях засуджених є склад грабежу. Стверджує, що у формулюванні обвинувачення, яке судом визнано доведеним, не наведено характеру дій обвинувачених, які свідчили б саме про насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я особи в момент його заподіяння. Вважає призначене засудженим покарання не справедливим через суворість. Стверджує, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання засуджених, та даних про їхні особи стосовно них можливо застосувати положення статей 69, 75 КК та пом`якшити їм покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_19 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_20 вважав слушними доводи захисника з приводу перекваліфікації дій  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, просив судові рішення змінити: перекваліфікувати дії засуджених  з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, призначивши їм покарання у межах санкції статті, заперечував щодо застосування до засуджених положень ст. 75 КК.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, - розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. 
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2   суд зробив на підставі: показань потерпілого ОСОБА_3 , показань обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , показань потерпілого ОСОБА_4 , показань свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; даних висновку судово-медичної експертизи від 21 серпня 2019 року № 73-Е; інших доказів.
Зокрема, з показань у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3 убачається, що вночі, коли він спав, його зв'язали, ліхтариком засвітили в очі, наділи на голову ганчірку та скинули на підлогу. Осіб, які на нього напали, він не бачив, голосів їх не чув, вимог до нього не висували. Коли отямився, то стягнув з голови ганчірку, розв'язав ноги, виявив відсутність столика, вуликів, медогонки та побіг до ОСОБА_4 , якому належить пасіка.
Обвинувачений  ОСОБА_8 у суді показав, що він з ОСОБА_2 увійшли в палатку, підійшли до ОСОБА_3 . ОСОБА_2 його тримав, а він зв`язав його мотузкою. До цього ОСОБА_2 засвітив йому ліхтариком у обличчя. Ударів йому вони не наносили і нічого йому не говорили. Потерпілий весь час говорив до них, свідомість не втрачав, просив розв`язати йому руки.
Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні показав, що він з ОСОБА_1 зайшли в палатку, скинулиОСОБА_3 .   ОСОБА_8 зв`язав його мотузкою, а він його тримав. Все робили мовчки. Потім викрали майно з пасіки.  
Свої показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтвердили під час проведення слідчих експериментів з ними. 
Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи від 21 серпня 2019 року № 73-Е на тілі ОСОБА_3 виявлено тілесне ушкодження у вигляді садна продовгуватої форми на шкірі лівого зап`ястка, яке могло виникнути від дії (тертя, ковзання) твердого предмету (предметів) з обмеженою жорсткою поверхнею на рівні контакту, яке відноситься до  легких тілесних ушкоджень. Не виключається можливість спричинення виявленого у нього тілесного ушкодження за тих обставин, на які вказав підозрюваний ОСОБА_2 під час проведення з ним слідчого експерименту (т. 1, а.к.п. 248-250, т. 2, а.к.п. 1-2).
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Згідно з обвинувальним актом та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не інкримінувалося застосування до потерпілого насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я.   
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 було заподіяно легке тілесне ушкодження у виді садна на лівому зап`ястку.
Отже, виходячи з установлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин, немає підстав для кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2   за ч. 2 ст. 187 КК.
Вони підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого,  вчинений за попередньою змовою групою осіб.
З огляду на прийняте рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2  з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, колегія суддів Верховного Суду вважає за можливе призначити кожному покарання в межах санкції цієї частини статті у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У касаційній скарзі захисника також порушено питання про застосування щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 при призначенні покарання, зокрема, положень ст. 75 КК .
Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які за місцем проживання  характеризуються позитивно, частково відшкодували шкоду потерпілому, кожен із засуджених має на утриманні малолітніх дітей, а засуджений ОСОБА_2 - двох (2014 та 2021 року народження), обидва раніше не судимі, кримінальне правопорушення вчинили вперше, обоє проходять службу в зоні бойових дій. З урахуванням наведеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства, а тому вважає за можливе й доцільне звільнити обох від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК і покласти на них обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_15 підлягає задоволенню, а судові рішення - зміні. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_15 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити: перекваліфікувати їхні дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та призначити кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76  КК.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
ОСОБА_16                             ОСОБА_17                           ОСОБА_18