ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 537/1307/20
провадження № 51-1167 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                   Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                      ОСОБА_17.,
суддів                                               ОСОБА_18., ОСОБА_19.,
за участю:    
секретаря судового засідання   ОСОБА_20, 
прокурора                                       ОСОБА_21.,
захисника                                        ОСОБА_22. (у режимі відеоконференції),
засудженого                                   ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020170110000019, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), громадянина України, раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 187Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_23., яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 січня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_1 .
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської областівід 19 жовтня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишено попередню - у виді тримання під вартою; зараховано в строк відбування покарання за даним вироком суду період часу тримання під вартою з 29 січня до 18 жовтня 2020 року включно.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Судом першої інстанції встановлено, що 5 січня 2020 року близько 16:40 ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ТОВ «Чайка» (засновником якого є ОСОБА_2 ), зайшов до приміщення аптеки «Чайка», розташованої на вул. Генерала Манагарова, 1 в м. Кременчуці Полтавської області. Перебуваючи у приміщенні аптеки ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів та мети, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав пістолет (який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «EKOL Major» калібру 9 мм промислового виготовлення), навів його на провізора аптеки ОСОБА_3 , та, погрожуючи здійсненням пострілу, наказав віддати наявні у касі аптеки грошові кошти, чим вчинив напад з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_2 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу. В цей час потерпіла ОСОБА_3 забігла до підсобного приміщення, а ОСОБА_1 , не досягнувши мети, залишив приміщення аптеки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 5 січня 2020 року близько 18:40, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ФОП ОСОБА_4 , зайшов до приміщення магазину «Продукти», розташованого на вул. Івана Приходька, 120 в м. Кременчуці Полтавської області. Перебуваючи у приміщенні магазину ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів та мети, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав пістолет (який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «EKOL Major» калібру 9 мм промислового виготовлення) та вистрелив в живіт продавцю ОСОБА_5 . Внаслідок пострілу потерпілій згідно з висновком судово-медичної експертизи №22 від 17 січня 2020 року було спричинено тілесне ушкодження, яке за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_1 , скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_5 , викрав з каси магазину грошові кошти в сумі 7500 грн, після чого зник із місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_4 завдав матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою від 11 січня 2022 року Полтавський апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнив частково. Вирок суду першої інстанції змінив, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК по епізоду від 5 січня 2020 року в аптеці«Чайка» закрив на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК, перекваліфікував дії ОСОБА_1 по факту заволодіння майном ФОП « ОСОБА_4 » від 5 січня 2020 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок залишив без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого,просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що
- переглянувши вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК про те, що мотивувальна частина ухвали має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини, з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
- той факт, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінили свої показання, не є підставою для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів. На переконання прокурора у даному випадку під час слідчих експериментів ці свідки не лише розповідали про обставини вчинення злочину, але й на місцевості відтворювали обстановку події, що відбулася, та демонстрували дії кожного з учасників злочину, а тому з огляду на відповідну правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 6 жовтня 2020 року у справі № 362/5024/16-к, вважає, що суд першої інстанції правильно визнав протоколи слідчих експериментів допустимими доказами та поклав в основу обвинувального вироку дані, що в них містяться;
- вказаним доказам (а також висновкам судово - психологічних експертиз, проведеним за результатами слідчих експериментів) та висновкам суду першої інстанції в цій частині апеляційний суд, на думку прокурора, не надав будь-якої оцінки, не вжив заходів для їх перевірки (наприклад шляхом допиту експерта) та жодним чиним їх не спростував, чим допустив порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, що є на переконання прокурора істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не оцінив докази, як кожен окремо, так і в їх сукупності та взаємозв'язку, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження за даним епізодом;
- з урахуванням зазначеного, вважає безпідставними висновки суду апеляційної інстанції про недоведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу в аптеці «Чайка» 5 січня 2020 року;
- внаслідок істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого винувата особа уникла покарання за скоєний злочин, а інший епізод розбійного нападу було перекваліфіковано судом апеляційної інстанції з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК з пом`якшенням покарання.
Водночас прокурор в касаційній скарзі зауважила про те, що на виконання доручення апеляційного суду орган досудового розслідування повідомив про неможливість його виконання, оскільки вказані свідки змінили контактні номери телефонів та не проживають за вказаними у кримінальному провадженні адресами, а ОСОБА_6 виїхав на роботу за межі України.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, що надійшли до Суду, засуджений ОСОБА_1 зазначив, що ця скарга не відповідає фактичним обставинам справи і обґрунтовується на думках і припущеннях, просив залишити без зміни оскаржувану ухвалу, яка на його переконання винесена на законних підставах.
Від інших учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
 
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу в повному обсязі;
- захисник і засуджений вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою і просили залишити її без зміни, в касаційну скаргу - без задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Крім того, відповідно до положень ст. 438 КПК неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом перегляду в касаційному порядку, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
Як передбачено ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
За правилами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Статтею 419 КПК передбачено, що ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Приймаючи рішення про зміну обвинувального вироку суду першої інстанції, закриття на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК по епізоду від 5 січня 2020 року в аптеці ТОВ «Чайка», перекваліфікації дій ОСОБА_1 по факту заволодіння майном ФОП « ОСОБА_4 » від 5 січня 2020 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК з пом`якшенням призначеного йому покарання за вироком суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.
Так, суд першої інстанції, дослідивши серед інших письмових доказів:
- рапорт від 5 січня 2020 року, за яким було повідомлено, що о 16:58 за адресою АДРЕСА_2 , невідомий чоловік напав в аптеці "Чайка" та погрожуючи пістолетом вимагав гроші;
- протокол огляду місця події від 5 січня 2020 року, в ході якого було проведено огляд приміщення аптеки за адресою м. Кременчук, вул. Генерала Манагарова буд.1 та складену до нього фототаблицю;
- протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3 , за наслідками якого остання на фото № 3 впізнала пістолет, яким їй 5 січня 2020 року погрожував невідомий чоловік в аптеці "Чайка";
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 29 січня 2020 року (з фототаблицею) за участю свідка ОСОБА_6 за наслідками якого останній впізнав пістолет № 2, який він бачив у ОСОБА_1 5 січня 2020 року;
- протокол проведення слідчого експерименту від 28 січня 2020 року та додатком до нього у вигляді відеозапису, переглянутий у судовому засіданні, за участю свідка ОСОБА_7 , в ході якого останній розповів про події, що відбулися 5 січня 2020 року, а після виїзду слідчої групи до вказаного ним місця показав як і де все відбувалося із детальною хронологією пересування його, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 по території Крюківського району міста Кременчука, поведінки кожного із них, демонстрування ОСОБА_8 своєї зброї тощо;
- висновок психологічної експертизи № 11/26 від 5 березня 2020 року, зі змісту якого вбачалося, що в поведінці ОСОБА_7 констатуються психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ним певних подій під час проведення 28 січня 2020 року за його участю слідчого експерименту в якості свідка; у відеофайлах слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 суттєвих ознак психічного впливу на нього з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не було виявлено;
- протокол проведення слідчого експерименту від 28 січня 2020 року з доданим до нього відеозаписом, який було переглянуто у судовому засіданні, за участю свідка ОСОБА_6 , в ході якого останній розповів про події, що відбулися 5 січня 2020 року, а після виїзду слідчої групи до вказаного ним місця показав, як і де все відбувалося із детальною хронологією пересування його, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 по території Крюківського району міста Кременчука, поведінки кожного із них тощо;
- висновок психологічної експертизи № 11/32 від 3 квітня 2020 року, зі змісту якого вбачалося, що в поведінці ОСОБА_6 констатувалися психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ним певних подій під час проведення 28 січня 2020 року за його участю слідчого експерименту в якості свідка; у відеофайлах слідчого експерименту за участю зазначеного вище свідка суттєвих ознак психічного впливу на нього з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не було виявлено;
дійшов висновку, що всі письмові докази були допустимими, оскільки вони складені та проведені уповноваженими особами відповідно до вимог діючого КПК, підписані усіма учасниками слідчої дії, узгоджувалися між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, відповідали показанням потерпілих та свідків по справі і були такими, що в своїй сукупності безпосередньо вказували на вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень у визначений обвинувальним актом спосіб та період часу.
Разом з тим суд першої інстанції детально дослідив та проаналізував показання свідків  ОСОБА_10 та ОСОБА_6 та дані протоколів слідчих експериментів з їх участю, які сторона захисту намагалась спростувати ще в суді першої інстанції.
Свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду відмовився від пояснень, що надавав під час проведення з ним слідчого експерименту 28 січня 2020 року, мотивуючи це неправомірними діями по відношенню до нього працівниками поліції, одночасно зазначивши, що із відповідною заявою до правоохоронних органів він увесь час що проводилось як досудове так і судове слідство не звертався, про даний факт вирішив повідомити суду з підстав осудження своїх дій та загрози ОСОБА_1 у разі визнання останнього винуватим тривалого строку відбування покарання в місяцях позбавлення волі.
Аналогічні показання з підстав прийняття судом відмови від показів, які надавались під час слідчого експерименту та слідчому судді під час проведення досудового слідства, надав в даному судовому засіданні свідок ОСОБА_6 , одночасно підтвердивши той факт, що вони дійсно ввечері якогось дня в січні місяці 2020 року, точної дати він зазначити не може, гуляли разом із ОСОБА_11 , якій є його рідним братом та ОСОБА_12 саме в тому районі, як він і показував при проведенні слідчого експерименту, та останній декілька разів відлучався від них.
Суд першої інстанції критично поставився до показань зазначених вище свідків і по суті та не прийняв їх до уваги з огляду на те, що:
- посилання свідків на той факт, що відображення останніми подій того дня пов`язано із тим, що усі дії під час проведення слідчого експерименту вони вчиняли за вказівкою працівників поліції не відповідає дійсності, оскільки інформація що надавали свідки при проведенні слідчого експерименту у вигляді детальної хронології подій того дня, а саме їх маршруту, зупинок, розмов, що відбувалися між ними, та поведінки кожного із учасників, могла бути відома тільки особам, які брали участь в подіях, що були предметом відтворення, а працівники поліції могли бути обізнані лише про сам факт вчинення кримінальних правопорушень та сумісної прогулянки свідків із обвинуваченим;
- спростування свідками факту обізнаності щодо злочинних дій ОСОБА_1 суперечать як показанням потерпілої ОСОБА_5 , наданими останньою в судовому засіданні так і змісту проведених з нею слідчих дій під час яких остання впізнала ОСОБА_1 як особу що вчинила на неї розбійний напад ввечері 5 січня 2020 року, тобто саме в той час коли відповідно до відомостей що стали відомі внаслідок проведення із свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_13 слідчого експерименту, вони із ОСОБА_1 були усі разом.
Зокрема, суд першої інстанції взяв до уваги дані висновків психологічних експертиз № 11/26 від 5 березня 2020 року та № 11/32 від 3 квітня 2020 року, відповідно до яких в поведінці ОСОБА_7 та ОСОБА_6 констатуються психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ними певних подій під час проведення 28 січня 2020 року за їх участю слідчих експериментів в якості свідків: у відеофайлах слідчих експериментів за участю вказаних свідків суттєвих ознак психічного впливу на них з боку осіб, що брали участь у проведенні слідчих дій, не виявлено.
Місцевий суд, з посиланням на позицію, відображену у постанові об`єднаної палати ККС від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, не прийняв до уваги заперечення сторони захисту щодо допустимості доказів - протоколів проведення слідчих експериментів, наданих стороною обвинувачення, з підстав порушення принципу безпосередності показань під час судового розгляду з тих підстав, що відомості, які слідчий перевіряв або уточнював за участю свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту, оскільки відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до вимог статті 91 КПК.
Ретельно дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції критично поставився до показань зазначених вище свідків в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 по суті та не прийняв їх до уваги з огляду на те, що:
- посилання свідків на той факт, що відображення останніми подій того дня пов`язано із тим, що усі дії під час проведення слідчого експерименту вони вчиняли за вказівкою працівників поліції не відповідає дійсності, оскільки інформація що надавали свідки при проведенні слідчого експерименту у вигляді детальної хронології подій того дня, а саме їх маршруту, зупинок, розмов, що відбувалися між ними, та поведінки кожного із учасників, могла бути відома тільки особам, які брали участь в подіях, що були предметом відтворення, а працівники поліції могли бути обізнані лише про сам факт вчинення кримінальних правопорушень та сумісної прогулянки свідків із обвинуваченим;
- спростування свідками в судовому засіданні факту обізнаності щодо злочинних дій ОСОБА_1 суперечать як показанням потерпілої ОСОБА_14 наданими останньою в судовому засіданні так і змісту проведених з нею слідчих дій під час яких остання впізнала ОСОБА_1 як особу що вчинила на неї розбійний напад ввечері 5 січня 2020 року, тобто саме в той час коли відповідно до відомостей що стали відомі внаслідок проведення із свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_13 слідчого експерименту, вони із ОСОБА_1 були усі разом.
Окрім того, суд першої інстанції встановив, що знаходження зазначених вище осіб разом із обвинуваченим протягом тривалого періоду часу ввечері 5 січня 2020 року та перебування з останнім разом до і після вчинення ОСОБА_1 розбійних нападів також підтверджувалося дослідженими в судовому засіданні відеофайлами щодо пересування останніх по території, що розташована поблизу тих об`єктів, де було вчинено злочин і на думку цього суду, було додатковою обставиною, що з одного боку свідчила про неправдивість наданих свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_10 показань під час розгляду кримінального провадження по суті в суді, а з другого - підтверджувала надані останніми показання під час проведення з ними слідчих експериментів з деталізацією їх маршруту того дня.
Своє критичне ставлення до показань цих свідків, наданих ними у судовому засіданні, місцевий суд також обґрунтував тим, що зі змісту досліджених в судовому засіданні висновків психологічних експертиз № 11/26 від 5 березня 2020 року та № 11/32 від 3 квітня 2020 року вбачалося, що в поведінці ОСОБА_7 та ОСОБА_6 констатували психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ними певних подій під час проведення 28 січня 2020 року за їх участю слідчого експерименту в якості свідків; у відеофайлах слідчого експерименту за участю цих осіб суттєвих ознак психічного впливу на них з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не було виявлено.
Суд першої інстанції із врахуванням позиції сторони захисту, яка висловлювала свої зауваження лише з приводу недопустимості як доказу в кримінальному провадженні тільки протоколів слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , заперечень щодо приєднання зазначених вище висновків психологічних експертиз не виказувала, а тому суд прийняв їх до уваги як доказ, який у своїй сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження свідчив про доведеність пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення і одночасно доводив правдивість пояснень свідків під час проведення з ними слідчих дій та спростовував зміст їх показань, наданих безпосередньо суду.
Сторона захисту в апеляційній скарзі посилалася на показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 як на докази, що свідчили про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_1 з одночасним посиланням на факт визнання недопустимим доказом протоколів проведення слідчих експериментів від 28 січня 2020 року з підстав порушення принципу безпосередності.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в частині, що стосувалася епізоду розбійного нападу в аптеці «Чайка» дійшов висновку, що сторона захисту цілком обґрунтовано стверджувала про відсутність достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину, з огляду на те, що всі досліджені судом докази стосуються лише факту вчинення злочину, а також обставин виявлення та вилучення пістолету «EkolMajor» серійний номер: " НОМЕР_1 " калібру 9 мм, а жодних доказів, що саме ОСОБА_1 вчинив розбійний напад в приміщенні аптеки «Чайка» сторона обвинувачення суду не надала.
Дослідивши показання потерпілої ОСОБА_3 , надані нею в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що потерпіла в місцевому суді підтвердила лише сам факт розбійного нападу, але не вказала на особу, яка вчинила цей злочин, оскільки не запам`ятала і не розгледіла нападника та не змогла його упізнати. Рапорт від 5 січня 2020 року апеляційний суд оцінив, як такий, що підтверджує лише факт розбійного нападу і не доводить вчинення цього злочину саме ОСОБА_1 , оскільки, як у ньому зазначено, що злочин вчинено невідомою особою.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, зазначені судом першої інстанції у вироку докази, а саме: рапорт від 5 січня 2020 року, протокол огляду місця події від 5 січня 2020 року зі складеною до нього фототаблицею, протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3 , за наслідками якого остання на фото № 3 впізнала пістолет, яким їй 5 січня 2020 року погрожував невідомий чоловік в аптеці «Чайка»; протоколи проведення слідчого експерименту від 28 січня 2020 року з додатками як кожен окремо, так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом того факту, що злочин вчинено саме ОСОБА_1 .
Разом з тим апеляційний суд визнав слушними доводи в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_24 стосовно недопустимості доказів, а саме показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , наданих ними під час досудового розслідування, які підтверджували вину обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину за фактом розбійного нападу в аптеці «Чайка», з огляду на те, що ці свідки безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції повідомили, що на стадії досудового розслідування показання надавалися ними внаслідок застосування щодо них недозволених методів слідства.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В ч. 1 ст. 95 КПК визначено, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Частиною  4 ст. 95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченомуст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.
 
У ч. 1 ст. 99 КПК визначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
 
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч.1 цієї статті, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.
Так, у висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати ККС ВС від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), зазначено про те, що:
- приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту;
- заперечення свідками у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за їх участю під час слідчих експериментів, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту;
- легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проте, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 всупереч вищезазначеним положенням кримінального процесуального закону та правового висновку об`єднаної палати ККС Верховного Суду не навів належних обґрунтувань щодо неврахування:
- протоколів слідчих експериментів від 28 січня 2020 року, як окремого процесуального джерела доказів - документа;
- протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3 за наслідками якого вона на фото № 3 впізнала пістолет, яким їй 5 січня 2020 року погрожував невідомий чоловік в аптеці «Чайка»;
- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 29 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_6 та фототаблицею до нього, за наслідками якого останній впізнав пістолет №2, який він бачив у ОСОБА_1 5 січня 2020 року;
- висновків психологічних експертиз № 11/26 від 5 березня 2020 року, № 11/32 від 3 квітня 2020 року,
та не зазначив у чому полягає необґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині неврахування показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_10 (у тому числі, що вони не зверталися з заявами до правоохоронних органів щодо здійснення на них тиску), а також в частині мотивів, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом здійснення розбійного нападу в аптеці «Чайка».
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статей 94, 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення в тому числі в частині перекваліфікації дій ОСОБА_1 , що як наслідок призвело до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню і призначенню більш м`якого покарання. Зазначені обставини відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім зібраним доказам у їх сукупності та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_25                     ОСОБА_26                            ОСОБА_27