ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року	Львів	Справа № 500/2246/22 пров. № А/857/14873/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судового засідання -           Дутки І.Р.,

а також сторін (їх представників):
від позивача –                                         не з`явився;
від відповідача -                                         не з`явився;
від третьої особи -                                         не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.08.2022р. в адміністративній справі за позовом Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Країна Будсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі (суддя суду І інстанції: Мандзій О.П., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 11 год. 51 хв. 29.08.2022р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 02.09.2022р.),-

В С Т А Н О В И В:

31.05.2022р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив поновити строк звернення до суду; визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (Держаудитслужба) про результати моніторингу закупівлі робіт «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської обл. (код ДК 021:2015:45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), оголошення - № UA-2021-11-12-017213-a (Т.1, а.с.1-10).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.08.2022р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 11.02.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі № 116 UA-2021-11-12-017213-а «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів); стягнуто з відповідача Держаудитслужби на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 2481 грн. (Т.2, а.с.37-44).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Держаудитслужба, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, яким у задоволенні заявленого позову відмовити (Т.2, а.с.51-56).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що учасник Товариство з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ «Країна Будсервіс» у складі своєї тендерної пропозиції надав локальні кошториси не в повному обсязі, а саме: в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи відсутні друга та третя сторінки та, як наслідок, відсутні роботи, зазначені у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації; в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО відсутня остання сторінка та, як наслідок, відсутні матеріали та устаткування, зазначені, у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації. 
Формами підсумкової відомості ресурсів та розрахунку загальновиробничих витрат не передбачено зазначення в них переліку та обсягів робіт, визначених у технічному завданні.
При цьому, пунктом 19 тендерної документації замовник визначив вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст тендерної пропозиції.
Отже, перевірити включення витрат та робіт, визначених у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, та перелік матеріалів та устаткування, зазначених у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, у підсумкових відомостях ресурсів та розрахунках загальновиробничих витрат, наданих ТзОВ «Країна Будсервіс», не видається можливим.
Ненадання учасником процедури закупівлі ТзОВ «Країна Будсервіс» частини локального кошторису на будівельні роботи № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи та локального кошторису на будівельні роботи № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО не відноситься до формальної (несуттєвої) помилки.
Проведена позивачем закупівля робіт здійснювалася за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі ID: № UA-2021-11-12-017213-a, що оприлюднене у відкритому доступі в електронній системі закупівель, що вкотре свідчить про правомірність прийнятого апелянтом висновку про результати моніторингу закупівлі.
Зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення.
Поряд із цим, спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено.
Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто, визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Позивачем Департаментом капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.2, а.с.96-101).

Інший учасник справи ТзОВ «Країна Будсервіс» не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалося. Також в порядку ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
При цьому, клопотання представників сторін щодо відкладення розгляду справи і проведення судового засідання в режимі відеоконференції, що надійшли до апеляційного суду 14.12.2022р. (Т.2, а.с.109, 110-111), вирішені колегією суддів протокольною ухвалою від 14.12.2022р.
          Зокрема, колегія суддів ухвалила відхилити клопотання представника відповідача Держаудитслужби про відкладення розгляду справи через його зайнятість в інших судових процесах, оскільки належних доказів виклику до суду не представлено, а також не обґрунтовано неможливість забезпечити явку іншого представника відповідача до апеляційного суду.
          Також клопотання представника позивача про проведення судового засідання у режимі відеоконференції колегія суддів вирішила залишити без задоволення через недотримання останнім вимог ст.195 КАС України.
Додатково колегія суддів враховує, що відповідно до ч.5 ст.44 КАС України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.
Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Він не буде відповідальним за відкладення, викликані станом його здоров`я, оскільки вони пов`язані з форс-мажорними обставинами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, 12.11.2021р. Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), під унікальним номером UA-2021-11-12-017213-a.
Рішенням тендерного комітету від 12.11.2021р. затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі відкритих торгів на закупівлю «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів) (Т.1, а.с.14-102).
Згідно рішення тендерного комітету від 18.11.2021р. затверджено зміни до тендерної документації для процедури закупівлі відкритих торгів на закупівлю «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів) (Т.1, а.с.103-110).
Відповідно до рішення тендерного комітету від 03.12.2021р. визнано переможцем торгів учасника ТзОВ «Країна Будсервіс» по закупівлі робіт «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015:45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), номер оголошення на веб-порталі Prozorro UA-2021-11-12-017213-a (Т.1, а.с.111-113).
За результатами проведеної процедури закупівлі 14.12.2021р. з переможцем торгів ТзОВ «Країна Будсервіс» укладено договір про виконання робіт № 403 (Т.1, а.с.201-207).
На підставі наказу Держаудитслужби № 13 від 26.01.2022р. «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-11-12-017213-a (Т.1, а.с.254-260).
Про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок № 116 від 11.02.2022р., затверджений заступником голови Держаудитслужби 11.02.2022р., оприлюднений в електронній системі закупівель 11.02.2022р. (Т.1, а.с.114-115, 261-263).
У висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Країна Будсервіс» встановлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі», позаяк замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Країна Будсервіс» як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації, визнав ТзОВ «Країна Будсервіс» переможцем та уклав з ним договір.
Пунктом 3 цього висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.ст.5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи наведений спір та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що інформація про включення робіт, визначених у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, та інформація про матеріали та устаткування, зазначених у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, що встановлені в додатку 2 до тендерної документації та зазначені на відсутніх сторінках (друга та третя сторінки в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи, остання сторінка в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО) міститься у підсумкових відомостях ресурсів та розрахунках загальновиробничих витрат до локального кошторису, які надані ТзОВ «Країна Будсервіс».
Таким чином, оскільки включення витрат та робіт, які зазначені на відсутніх сторінках, відображено в інших документах, наданих ТзОВ «Країна Будсервіс» на підтвердження цінового критерію, то в позивача були відсутніми підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника торгів з підстав невідповідності умовам тендерної документації замовника.
Визначене у висновку порушення судом розцінено як прояв надмірного формалізму, що є нелогічним та не забезпечує ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
При цьому, негативні наслідки для бюджету внаслідок вказаного порушення не настали, не встановлено неефективного чи нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.
Також вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення заявленого позову такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 вказаного Закону визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. 
Зокрема, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з ч.6 ст.8 зазначеного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 наведеного Закону).

Предметом оскарження в розглядуваній справі є висновок № 116 від 11.02.2022р. про результати моніторингу закупівлі «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів), під унікальним номером UA-2021-11-12-017213-a.
Згідно вказаного висновку учасник ТзОВ «Країна Будсервіс» у складі своєї тендерної пропозиції надав локальні кошториси не в повному обсязі, а саме:
в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи відсутні друга та третя сторінки та, як наслідок, відсутні роботи, зазначені у пунктах 7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації;
в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО відсутня остання сторінка та, як наслідок, відсутні матеріали та устаткування, зазначені, у пунктах 43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, встановленого додатком 2 тендерної документації.
За таких умов, на думку Держаудитслужби, замовник в порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Країна Будсервіс» як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації, визнав останнього переможцем та уклав з ним договір.

Положеннями ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Зокрема, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 вказаного Закону тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно представленої тендерної документації єдиним критерієм оцінки згідно процедури відкритих торгів є ціна (з урахування ПДВ) тендерної пропозиції.
Відповідно до абз.25 п.18 тендерної документації учасники процедури закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, надають відповідно до ціни тендерної пропозиції наступні документи: договірну ціну, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок кошторисного прибутку.

На виконання п.18 тендерної документації ТзОВ «Країна Будсервіс» у складі тендерної пропозиції надало договірну ціну (станом на 26.11.2021р.), у відомостях якої містяться розрахунок адміністративних витрат та кошторисного прибутку (Т.1 а.с.118-119). 
Всього договірна ціна складає 113896938 грн., що відповідає ціні, зазначеній у формі пропозиції та договірній ціні.
Вказаним учасником на виконання вимог також надано локальні кошториси, які містять відомості щодо робіт та витрат учасника, на основі яких формується договірна ціна (Т.1 а.с.120-121, 196-197), підсумкові відомості ресурсів (Т.1 а.с.122-193) та розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи та до локального кошторису № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО (Т.1 а.с.194-195, 198-199).
Загальна договірна ціна складає 113896938 грн., що відповідає ціні, зазначеній у формі пропозиції та договірній ціні.
Шляхом заповнення полів у електронній системі закупівель учасником теж зазначена первинна цінова пропозиція у сумі 113896938 грн., що відповідає договірній ціні та ціні, зазначеній у формі пропозиції.
Отже, учасником надано відповідну інформацію на підтвердження цінового критерію (первинної цінової пропозиції) та підтверджує вимогу ч.18 тендерної документації. 

Інформація про включення робіт, визначених у п.п.7-17 розділу загальнобудівельні роботи технічного завдання, та інформація про матеріали та устаткування, зазначених у п.п.43-59 розділу електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО технічного завдання, що встановлені в додатку 2 до тендерної документації та зазначені на відсутніх сторінках (друга та третя сторінки в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-02 на загальнобудівельні роботи, остання сторінка в локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-010 на електромонтажні роботи та електроосвітлення - ЕП.ЕО) міститься у підсумкових відомостях ресурсів та розрахунках загальновиробничих витрат до локального кошторису, які надані ТзОВ «Країна Будсервіс» на виконання вимог.

Звідси, учасником ТзОВ «Країна Будсервіс» враховано усі роботи та витрати, які передбачаються технічним завданням Додатком 2 до тендерної документації. Також учасником надано лист-гарантію вих. № 1269 від 25.11.2021р., яким підтверджує виконання робіт по предмету закупівлі відповідно до вимог технічної специфікації, технічних та якісних характеристик (Т.1, а.с.200).

          Окрім цього, відповідно до «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.»), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан-копії. Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб`єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію).
Якщо завантажені в Системі документи сформовані не у відповідності з вимогами тендерної документації, або мають неякісне, неповне, нечітке зображення, мають частково сканований документ, наявні арифметичні помилки в тендерній пропозиції, ціновій інформації та інше, замовник може прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Розглядувані документи подавалися учасником ТзОВ «Країна Будсервіс» у вигляді скан-копій файли з розширенням «..pdf.», при цьому було допущено часткове сканування двох локальних кошторисів, які не вплинули на підтвердження цінового критерію (первинної цінової пропозиції), тому замовник не скористався своїм правом прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Враховуючи наведені обставини, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника торгів з підстав невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Зокрема, ТзОВ «Країна Будсервіс» надало інформацію відповідно до ціни тендерної пропозиції та виконало вимоги ч.18 тендерної документації, а недоліки тендерної документації вказаного учасника торгів у спірних правовідносинах не вплинули на процедуру закупівлі в цілому та не призвели до негативних наслідків.
За таких умов допущена технічна помилка (відсутність скан-копії декількох сторінок у двох із п`яти локальних кошторисах) за наявності наведених обставин не створювала підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника торгів лише з цієї причини. Встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель не можна вважати значущим (по суті є технічною помилкою), при цьому визначення переможця процедури закупівлі здійснено об`єктивно та неупереджено.

           14.12.2021р. між Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (замовник) та ТзОВ «Країна Будсервіс» (підрядник) укладено договір № 403 на виконання робіт, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті: «Будівництво спортивного комплексу по вул.Грушевського в с.Трибухівці Чортківського району Тернопільської області» ДК 021:2015:45212200-8 - Будівництво спортивних об`єктів), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи (Т.1, а.с.201-207).
Замовником сплачено аванс підряднику на придбання матеріалів для виконання робіт з будівництва спортивного комплексу на загальну суму 5880000 грн. згідно рахунку на оплату № 1 від 23.12.2021р. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2022 року (Т.1, а.с.210-211).

Відповідно до п.5 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п.8 ч.1 ст.10 Закону України № 2939-ХІІ від 26.01.1993р. «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органи державного фінансового контролю мають право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Договір № 403 від 14.12.2021р., укладений між позивачем та ТзОВ «Країна Будсервіс», містить вичерпний перелік обставин, за яких договір може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативи замовника.
Так, відповідно до п.11.3 цього договору замовник може розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це підрядника не менше як за 10 днів за таких обставин:
відсутність у замовника коштів для фінансування будівництва.
виявлення недоцільності або неможливості продовжувати роботи на об`єкті, в тому числі на підставі рішень відповідних контролюючих органів;
прийняття рішення про припинення будівництва, в тому числі шляхом консервації або ліквідації незавершеного будівництва;
суттєвого порушення підрядником своїх зобов`язань, що створює передумови для затримки виконання замовлення у встановлені Графіком виконання робіт терміни більше, ніж на один місяць.
якщо роботи не розпочато з вини підрядника.
грубих порушень підрядника будівельних норм і правил у випадку відмови підрядника від їх усунення;
прийняття судом постанови про визнання підрядника банкрутом
інших обґрунтованих замовником причин.
Оскільки тендерна пропозиція ТзОВ «Країна Будсервіс» відповідає умовам тендерної документації, тому підстави для вжиття заходів щодо розірвання договору є відсутніми.

Разом з тим, виявлене порушення не пов`язане з безпідставним укладенням договору, а тому здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є надмірним та неспівмірним із наслідками такого реагування.

          Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про підставність та обґрунтованість заявленого позову, а тому останній підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача задоволені у визначений спосіб.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Згідно ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта Держаудитслужбу.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ст.310, ч.2 ст.313, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.08.2022р. в адміністративній справі № 500/2246/22 залишити без задоволення, а вказане рішення суду – без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Державну аудиторську службу України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 19.12.2022р.