ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5601/22 Справа № 173/192/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Петрюк Т.М. Суддя у 2-й інстанції - Лаченкова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року                        Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі: 
головуючого         -        Лаченкової О.В.
суддів          -        Городничої В.С., Петешенкова М.Ю.
розглянула у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства«Українська залізниця»,
на рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року,
по справі за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення коштів з час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИЛА:

В січні 2022 року до Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області надійшов позов  ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства«Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення коштів з час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 09.12.2021 року її було відсторонено від роботи згідно наказу начальника структурного підрозділу «Верхівцевське вагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» № 205/ОС від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19". Вказаний наказ мотивований тим, що їй у відповідності до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року (із змінами, внесеними постановою КМУ № 1096 від 20.10.2021 року) необхідно здійснити в обов`язковому порядку щеплення від COVID-19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о). Своє відсторонення від роботи вважає незаконним і вона не згодна з даним наказом, оскільки на сьогоднішній день законом не встановленого окремого порядку про відсторонення працівників з підстав відсутності у них щеплень від COVID-19, що й стало підставою подання даної позовної заяви.
Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» в особірегіональної філії «Придніпровськазалізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення коштів з час вимушеного прогулу - задовольно частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 205/ОС від 09 грудня 2021 року, виданий начальником структурного підрозділу «Верхівцевське вагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 10 грудня 2021 року по 08 червня 2022 року в сумі 102814 (сто дві тисячі вісімсот чотирнадцять) грн. 74 коп., з відрахуванням необхідних податків і зборів.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 992,40 грн., на відшкодування понесених судових витрат по сплаті судового збору.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в сумі 992,40 грн. 
В апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» просить скасувати рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08.06.2022 року у справі №173/192/22 в частині задоволення позовних вимог, в задоволені позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовити повністю.
У відзиві  ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». Залишити без змін рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08.06.2022 року у справі №173/192/22, але в частині визначення строку стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу взяти період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року
Оскільки апеляційним судом у складі колегії суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень у справі, то справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, а копія судового рішення у такому разі надсилається у порядку, передбаченому ч.5 ст.272 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачка працює на посаді бухгалтера 1 категорії структурного підрозділу «Верхівцевське вагонне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», що підтверджується записами в трудовій книжці.
Наказом № 205/ОС від 09.12.2021 року, позивачка відсторонена від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до дня фактичного щеплення від COVID-19 або висновку щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о) .
Наказ мотивований тим, що у позивача відсутнє щеплення від COVID-19, у зв`язку з чим відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ від 06.04.2000 року № 1654-ІІІ, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 та змін до цього наказу від 01.11.2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, листа-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29.11.2021 року № 1, розпорядження від 08.12.2021 Н-30/282, вона відсторонена від роботи.
Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Таким чином, відсторонюючи працівника від роботи, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення.
Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Крім того, згідно з ч.ч. 1,2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком).
Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Відповідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Таким чином фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.
В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з визначенням дати чи без визначення дати є незаконним.
Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно неї, якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.
Вказаний висновок суду ґрунтується та тому, що згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно ч. 1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.
Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.
Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.
Тобто вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.
В будь - якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.
Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.
Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.
Судом першої інстанції встановлено, що при винесенні наказу про відсторонення позивача від роботи у відповідача було відсутнє належним чином оформлене подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування Наказу 205/ОС від 09.12.2021 року про відсторонення її від роботи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Але з таким висновком суду погодитись неможливо з наступних підстав.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За загальновідомими правилами, встановленими ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 від 04 лютого 1994 року, ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16 травня 1995 року та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.
Згідно із ч. 2 ст. 22 КЗпП України, відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Слід зауважити, що статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).
Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.
Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 205/ОС від 09.12.2021 року було зазначено - відсторонена від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2 до дня фактичного щеплення від COVID-19 або висновку щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о).
При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відстороняються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відстороняються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.
Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.
З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Так, відповідно до ч.2 ст.14 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Разом з тим, рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося та станом на сьогодні вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.
Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, проте, цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.
Крім того, законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема, ст.46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).
Згідно з положеннями ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством, при цьому, ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст.46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.
Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що оскільки відповідачем Акціонерним товариство «Українська Залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська Залізниця» порушено право на працю позивача ОСОБА_1 передбаченого ст. 43 Конституції України, за таких обставин наказ відповідача № 205/ОС від 09 грудня 2021 року в частині відсторонення позивача ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню. 
Вирішуючи питання щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Так, працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (стаття 2 КЗпП). Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).
Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Таким чином, у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з п.5 Постанови КМУ «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Суд першої інстанції, виходив з того, що відповідно до довідки про заробітну плату позивача, встановлено, що в жовтні і листопаді 2021 року місяці (два повних місяці роботи перед відстороненням) позивачеві нарахована заробітна плата в сумі: 17716.28 грн. + 16555.29 грн. = 34271,57 грн. 
В жовтні і листопаді 2021 року було 42 робочих днів. Таким чином середній заробіток позивача складатиме: 34271,57 грн. : 42 днів = 815.99 грн. Х 126 днів (кількість днів з моменту відсторонення від роботи до ухвалення рішення суду) = 102814,74 грн. 
Суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача суму коштів з час вимушеного прогулу за період з 10.12.2021 року по 08.06.2022 року, середній заробіток позивача складає: 102 814 грн. 74 коп. 
Але з таким висновком суду погодитись неможливо з наступних підстав.
Колегія суддів звертає увагу, що апеляційному суду надано лист № 671 від 13 липня 2022 року, з якого вбачається, що в доходи сум отриманої заробітної плати за останні два місяці, а саме: жовтень - 17 716,28 грн., листопад - 16 555.29 грн., включені суми отриманої премії та матеріальної допомоги, що не включається до сум відповідно до постанови КМУ №100.
В довідці за № 670 від 13.07.2022 року наданої апелянтом вбачаться, що доходи позивача за останні два місяці, а саме: жовтень - 15143,28 грн., листопад — 14297,00 грн., середній заробіток складає 14676,93 грн., де 85,83 грн. - заробітна плата за 1 годину праці, середньо-денний заробіток складає: 686,64 грн.
Разом з тим, відповідачем до апеляційної скарги долучено наказ за №170 від 28.02.2022 року (а.с.52) яким, допущено до роботи ОСОБА_1 з 01.03.2022. Дані обставини підтверджені позивачем у відзиві на апеляційну скаргу.
Окрім того, у наданому відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не заперечує, щодо вимог апеляційної скарги про стягнення середнього заробітку за період з 10.12.2021 року по 01.03.2022 рік.
З огляду на вище викладене, колегія суддів, приходить до висновку, про стягнення середнього заробітку за період з 10.12.2021 року по 01.03.2022 рік в розмірі 36391,92 грн. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо відмови в задоволенні позовних вимоги в частині зобов`язання відповідача відновити становище в трудових відносинах, яке існувало до видачі наказу «про відсторонення», оскільки ухвалюючи рішення про визнання протиправним та скасування Наказу 205/ОС від 09.12.2021 року, яким позивача було відсторонено від роботи, судом вже відновлюється становище позивача в трудових відносинах, які існували до видачі цього наказу.
Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Отже, позовні вимоги повинні бути задоволенні у зв`язку з порушення права на працю позивача ОСОБА_1 передбаченого ст. 43 Конституції України та стягнуто середній заробіток саме за період з 10.12.2021 року по 01.03.2022 рік в розмірі 36391,92 грн. 
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська Залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська Залізниця»підлягає задоволенню частково, а рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року необхідно змінити в частині правового обґрунтування підстав задоволення позовних вимог в частині скасування наказу про відсторонення позивача та змінити рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку, стягнувши середній заробіток за період з 10.12.2021 року по 01.03.2022 рік в розмірі 36391,92 грн. В іншій частині рішення - залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 389 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська Залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська Залізниця» - задовольнити частково.
Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року змінити в частині правового обґрунтування підстав задоволення позовних вимог в частині скасування наказу № 205/ОС від 09.12.2021 року.
Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року змінити в частині стягнення середнього заробітку, стягнувши середній заробіток за період з 10.12.2021 року по 01.03.2022 рік в розмірі 36391,92 грн. 
В іншій частині рішення - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, установлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України. 

       Головуючий суддя О.В.Лаченкова

Судді В.С.Городнича 

М.Ю.Петешенкова