ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3027/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників сторін: 
від позивача: Стрезєв А.І. посвідчення адвоката України № 003572 від 18.12.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 003572 від 18.12.2018, ордер серія ВН № 1172773 від 14.08.2022
від відповідача: директор Дадачко Т.В. паспорт НОМЕР_1 від 29.05.1999;
                               Тарасенко О.Ю. посвідчення адвоката України № 003848 від 19.06.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ОД № 003848 від 19.06.2019, ордер серія ВН № 1180356 від 20.09.2022
Свідок - ОСОБА_3., паспорт серія НОМЕР_2 від 17.09.97
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кот Групп"
на рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2022, проголошене о 12:40 суддею Цісельським О.В. у м. Одесі, повний текст якого складено 18.07.2022
та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022, проголошене о 12:48 суддею Цісельським О.В. у м. Одесі, повний текст якого складено 01.08.2022
у справі № 916/3027/21
за позовом скаржника
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Профіль-Інвест"
про стягнення 388 323,00 грн.,
В С Т А Н О В И В
           
У жовтні 2021 року до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Кот Групп» до ТОВ «Профіль-Інвест» про стягнення 388 323,00 грн. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог позивач послався на порушення відповідачем умов договору поставки, укладеного між сторонами у спрощений спосіб, в частині поставки товару, у зв`язку з чим вимагає повернення суми попередньої оплати за цей товар.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.07.2022 у позові відмовлено повністю, оскільки місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позивачем не підтверджено підстав для стягнення суми попередньої оплати за договором поставки, а також не надано документів на підтвердження фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору.
12.07.2022 до Господарського суду Одеської області від ТОВ «Профіль-Інвест» надійшла заява про ухвалення додаткового рішення, відповідно до якої заявник просив суд стягнути з позивача судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 58  000 грн. та витрати на підготовку експертного висновку у розмірі 7  248,77  грн..
В обґрунтування вказаної заяви, заявник зазначав, що у зв`язку з тим, що відповідач до ухвалення рішення по суті позовних вимог не мав можливості надати відповідні докази щодо фактичного понесення судових витрат, а також враховуючи той факт, що представником відповідача зроблено відповідну заяву щодо можливості вирішення питання про розмір судових витрат протягом п`яти днів після ухваленням судом рішення по суті, ним надано детальний опис робіт (наданих послуг), а також підтвердження понесених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу.
Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 21.07.2022 заяву ТОВ «Профіль-Інвест» про ухвалення додаткового рішення у даній справі задоволено та стягнуто з ТОВ «Кот Групп» на його користь судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 58 000 грн. та витрати на виконання висновку експерта у розмірі 7  248,77грн. 
Не погоджуючись з обома рішеннями місцевого господарського суду, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Скаржник вважає, що при прийнятті оскарженого рішення місцевий господарський суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права; зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття неправильних рішень, які підлягають скасуванню.
Зокрема, скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою той факт, що відповідачем у справі не було надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт поставки товару саме позивачу. При цьому на думку апелянта: показання свідків не є належним доказом означеного, оскільки вони суперечать актам приймання-передання; видаткові накладні у графі «отримав» не містять підпис уповноваженої особи позивача, внаслідок чого не має можливості ідентифікувати особу, якій передавався зазначений в накладних товар та його отримання позивачем взагалі не підтверджено; копії товарно-транспортних накладних не містять відтиску печатки та підпису вантажоодержувача щодо прийняття зазначеного товару, крім того вони не є документом підтверджуючим факт отримання позивачем товару; податкові накладні є лише підставою для нарахування податку, а не документами, які підтверджують факт отримання позивачем товару. 
Підставою для скасування додаткового рішення, скаржник зазначив неналежне виконання позивачем обов`язку щодо подання до закінчення судових дебатів заяви про понесення судових витрат у відповідності до вимог ч. 8 ст. 129 ГПК України, при цьому на переконання апелянта зазначення орієнтованого розміру витрат у відзиві на позов не може розцінюватись як відповідна заява, а зроблена відповідачем усна заява про відшкодування витрат на правову допомогу з пропуском відповідного процесуального строку.
Крім того, від апелянта до суду апеляційної інстанції надійшла заява, в якій останній зазначив, що судові витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою у зв`язку з розглядом  справи в суді першої  та апеляційної інстанції складають 20000грн. та докази цих витрат подаються відповідно до  ч. 8 ст. 129 ГПК України протягом 5 днів після ухвалення рішення суду.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує її доводи, зазначає про те, що суд першої інстанції, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, дійшов правомірного висновку про належне виконання відповідачем зобов`язань з поставки сплаченого апелянтом товару, а тому підстави для його зміни або скасування відсутні. Крім того, відповідач просить стягнути з позивача понесені судові витрати пов`язані із наданням відповідачу професійної правничої допомоги у суді апеляційної інстанції.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників учасників справи у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, між ними у спрощений спосіб було укладено договір поставки від ТОВ «Профіль-Інвест» будівельного профілю 50*200*50/1,1, що підтверджено копіями рахунків-фактур:
-№СФ-379 від 23.12.2020 на 144  789,12 грн. з урахуванням ПДВ; 
-№ СФ-380 від 23.12.2020 на 143  519,04 грн. з урахуванням ПДВ;
-№ СФ-0000028 від 09.02.2021 на 100  014,84 грн. з ПДВ,
а також платіжними дорученнями про сплату ТОВ «Кот Групп» на користь ТОВ «Профіль-Інвест» зазначених рахунків:
-№196 від 05.01.2021 на 144  789,12 грн.; 
-№198 від 12.01.2021 на 143  519,04 грн.;
-№238 від 19.02.2021 на 100  014,84 грн.. 
В матеріалах справи наявні: видаткова накладна № РН-0000380 від 14.01.2021 на поставку ТОВ «Кот Групп» товару на суму 143519,04 грн., видаткова накладна № РН-0000379 від 26.01.2021 на поставку ТОВ «Кот Групп» товару на суму 144789,12 грн. та видаткова накладна № РН-0000028 від 22.03.2021 на поставку ТОВ «Кот Групп» товару на суму 100014,84 грн. Вказані видаткові накладні не містять підпису представника отримувача - ТОВ «Кот Групп».
Також, в матеріалах справи міститься товарно-транспортні накладні № 380 від 14.01.2021, № 379 від 26.01.2021 та №28 від 22.03.2021, з яких вбачається, що відправник ТОВ «Профіль-Інвест», за допомогою перевізника ОСОБА_1 , який здійснював перевезення автомобілем марки «Мерседес» д.н. НОМЕР_3 , направив одержувачу ТОВ «Кот Групп» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 31 кв. 485, та за адресою: м. Одеса, провул.Морехідний, 2-А ЖК «Морська сімфонія», ап. 2006, будівельний профіль на загальну суму 388323,00 грн. Вказані товарно-транспортні підписані вантажовідправником та перевізником, підпис вантажоодержувача ТОВ «Кот Групп» відсутній.
На підтвердження здійснення ОСОБА_2 перевезення вантажів, відповідачем надано договір про надання послуг перевезення вантажів від 04.01.2021, укладений між ТОВ «Профіль-Інвест» та ОСОБА_2 .
Відповідачем до суду надано копію актів від 15.01.2021, від 26.01.2021 та від 22.03.2022, складені та підписані водієм ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
В акті від 15.01.2021 зазначено, що ОСОБА_2 здійснив поставку будівельного профілю на загальну суму 143  519,04 грн. відповідно до ТТН № 380 від 14.01.2021 від ТОВ «Профіль-Інвест» отримувачу ТОВ «Кот Групп». Весь товар прийнято ОСОБА_3 .. При цьому, у зв`язку з неможливість представника ТОВ «Кот Групп» особисто з`явитись для отримання товару, первинна документація буде передана ОСОБА_3 директору ОСОБА_4 , зі слів якого документи буде направлено поштою на адресу продавця.
В акті від 26.01.2021 зазначено, що ОСОБА_2 здійснив поставку будівельного профілю на загальну суму 144  789,12 грн. відповідно до ТТН № 379 від 26.01.2021 від ТОВ «Профіль-Інвест» отримувачу ТОВ «Кот Групп». Весь товар передано згідно даного акту та ТТН № 379 від 26.01.2021 ОСОБА_3 , який здійснював розвантаження. При цьому, зауважено, що в телефонному режимі директор ТОВ «Кот Групп» ОСОБА_4 зобов`язався направити підписані документи поштою на адресу ТОВ «Профіль-Інвест».
В акті від 22.03.2021 зазначено, що ОСОБА_2 здійснив доставку будівельного профілю згідно до ТТН № 28 від 22.03.2021 від ТОВ «Профіль-Інвест» отримувачу ТОВ «Кот Групп» на суму 100  014,84 грн. Представник отримувача ОСОБА_3 прийняв товар відповідно до ТТН № 28 від 22.03.2021 та видаткової накладної № РН-0000028. Водночас, ОСОБА_3 зазначено, що за дорученням директора ТОВ «Кот Групп» ОСОБА_4 отримав будівельний профіль на суму 100  014,84 грн. відповідно до ТТН № 28 від 22.03.2021 виробництва ТОВ «Профіль-Інвест», та після підписання директором документів зобов`язався надати їх представнику ТОВ «Профіль-Інвест».
Перелічені документи в силу невідповідності вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» через відсутність підписів та печаток отримувача товару не можуть бути доказами здійснення відповідних господарських операцій між постачальником та позивачем.
30.04.2021 ТОВ «Профіль-Інвест» надіслав на адресу директора ТОВ «Кот Групп» лист № 1-300421, де зазначив, що на замовлення позивача ним було 14.01.2021, 26.01.2021 та 22.03.2021 поставлено будівельний профіль на загальну суму 388  323 грн. та під час відвантаження надано на підпис видаткові та товарно-транспортні накладні, які відповідачем наразі не отримано. Листом відповідач надіслав на підпис відповідні документи та просив надіслати їх на адресу ТОВ «Профіль-Інвест».
07.05.2021 позивач звернувся до відповідача з листом № 070521/12, з якого вбачається, що ТОВ «Кот Групп» здійснило оплату товару, у зв`язку з чим наполягало на найшвидшому відвантаженні товару або поверненні раніше сплачених грошових коштів у розмірі 388  323,00 грн..
24.05.2021 відповідач повторно звернувся до позивача з вимогою №24/05 про підписання надісланих на його адресу документів
В матеріалах справи наявна нотаріальна посвідчена заява свідка - ОСОБА_5 , в якій вона, серед іншого, зазначила, що після того, як підприємство ТОВ «Кот Групп» перерахувало кошти по виставленим рахункам і ТОВ «Профіль-Інвест» здійснило відвантаження товару, довіреності на отримання матеріальних цінностей та підписані видаткові накладні на вже відвантажений товар від ТОВ «Кот Групп» на адресу ТОВ «Профіль-Інвест» не повернулися. Так, як у неї не було прямих контактів з представниками ТОВ «Кот Групп», неодноразово зверталась до директора Дадачко Т.В. з проханням посприяти в отриманні цих документів. В черговий раз, коли вона звернулась до директора з таким проханням, він скинув на viber номер телефону директора ТОВ «Кот Групп» ОСОБА_7 . Це сталося першого березня 2021 року. Після цього свідок передзвонила ОСОБА_8 с проханням надати довіреності та підписані видаткові накладні на отриману його підприємством продукцію, на що він відповів, що всі документи він передасть ОСОБА_9 , який виконував монтажні роботи на об`єкті ТОВ «Кот Групп» з будівельного профілю, який в свою чергу передасть їх директору ТОВ «Профіль-Інвест». До теперішнього часу не отримано від ТОВ «Кот Групп» ні довіреностей, ні видаткових накладних з підписом про отримання продукції.
В матеріалах справи також наявна нотаріальна посвідчена заява свідка - ОСОБА_3 , в якій свідок зазначив, що ОСОБА_4 найняв його з метою проведення реконструкції в квартирі, яка належить його матері ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 . Також він був найнятий на проведення ремонтних робіт в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 .
Як вказує свідок, з метою проведення будівельних робіт за зазначеними адресами, ОСОБА_4 звернувся до нього з проханням знайти фірми, які можуть поставити покрівельний матеріал, будівельний профіль та металопрофіль за безготівковий рахунок, та зазначив, що платником буде фірма, засновником та директором якої він є. Свідок порадив йому ТОВ «Профіль-Інвест», як постачальника будівельного профілю; ТОВ «Будіва ТМ», як постачальника покрівельного матеріалу; ТОВ «Прушинські», як постачальника металопрофілю.
У заяві свідка засвідчено, що 14 січня 2021 року він супроводжував розвантаження будівельного профілю за адресою: АДРЕСА_3 , ЖК «Морська симфонія», приміщення 2006, доставленого ТОВ «Профіль-Інвест». 26 січня 2021 року він супроводжував розвантаження будівельного профілю за адресою: АДРЕСА_2 , доставленого ТОВ «Профіль-Інвест». 22 березня 2021 року він супроводжував розвантаження будівельного профілю за адресою: АДРЕСА_3 ,, ЖК «Морська симфонія», приміщення 2006, доставленого ТОВ «Профіль-Інвест».
Поставлений ТОВ «Профіль-Інвест» будівельний профіль використовувався у якості каркасу для монтування мансарди над приміщення 2006 за адресою: АДРЕСА_3 ,, ЖК «Морська симфонія». Монтуванням мансарди займався свідок та ОСОБА_11 .
Свідком зазначено, що ОСОБА_4 отримав весь замовлений та оплачений ним у ТОВ «Профіль-Інвест» будівельний профіль. Також зазначено, що ОСОБА_4 контролював весь хід проведення будівельних робіт за вказаними адресами, зокрема і монтажу будівельного профілю, отримав всі супроводжуючі документи: видаткові накладні, товаро-транспортні накладні, акти виконаних робіт. Претензій щодо якості та кількості поставленого будівельного профілю він не висував.
Як вказує свідок, в квітні 2021 року, після того, як роботи були виконанні, ОСОБА_4 на ґрунті особистої неприязні до свідка почав шантажувати та вимагати повернення коштів за поставлений по безготівковому рахунку будівельний матеріал, подібні погрози він почав надсилати на адреси фірм-постачальників.
Крім того, в матеріалах справи наявна нотаріальна посвідчена заява свідка - ОСОБА_1 , в якій він стверджує про той факт, що ним здійснюються доставки будівельного профілю зі складу ТОВ «Профіль-Інвест» на адреси покупців.
Свідок у заяві засвідчив про те, що 14 січня 2021 року він здійснював доставку будівельного профілю за адресою: АДРЕСА_3 , ЖК «Морська симфонія», приміщення 2006. 26 січня 2021 року він здійснював доставку будівельного профілю за адресою: АДРЕСА_2 . 22 березня 2021 року він здійснював доставку будівельного профілю за адресою: АДРЕСА_3 ,, ЖК «Морська симфонія», приміщення 2006.
Свідок зазначив, що для в`їзду на територію ЖК «Морська симфонія» ним отримувався спеціальний пропуск, який йому був наданий ОСОБА_4 . Розвантаженням будівельного профілю за вказаними адресами займався ОСОБА_3 та ОСОБА_11 .
Згідно висновку судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 22-589 від 09.02.2022 в пам`яті наданого на дослідження апарату стільникового зв`язку «iPhone» ІМЕІ: НОМЕР_4 чорного кольору виявлено встановлений месенджер «WhatsApp» з чат-перепискою, де містилися повідомлення користувача, який у експерта асоціюється з користувачем з псевдонімом, який був вказаний замовником - « ОСОБА_12 (телефон НОМЕР_5 )» за вказаний період часу «з 18 грудня 2020 року до 29 квітня 2021 року». Виявлені повідомлення роздруковані і наведені у Додатку 3 до цього Висновку та записані на оптичний носій.
Крім того, в пам`яті наданого на дослідження апарату стільникового зв`язку «iPhone» ІМЕІ: НОМЕР_4 чорного кольору виявлено месенджер «WhatsApp» з чат-перепискою. де містилися повідомлення користувачів, які у експерта асоціюється з користувачами з назвами, що були вказані замовником «ОСОБА_3 ( НОМЕР_6 )» та « ОСОБА_12 (телефон НОМЕР_5 )» за вказаний період часу «з 18 грудня 2020 року до 29 квітня 2021 року». Виявлені повідомлення роздруковані і наведені у Додатку 3 до цього Висновку та записані на оптичний носій.
Позивач зазначає, що виконав свої зобов`язання за договором, однак відповідач попри те, що отримав кошти не здійснив поставку товару та відмовляється повертати отримані кошти у зв`язку з чим і звернувся до суду із відповідним позовом.
За положеннями пункту 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У частині третій статті 203 ЦК України закріплено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Згідно зі статтею 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; 2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; 3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; 4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частинами 1, 2 ст.712 ЦК за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо не встановлено інше.
Згідно з ст.662 ЦК продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Відповідно до ст. 664 ЦК товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це.
Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Згідно з ст.689 ЦК покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.
Статтею 693 ЦК передбачено, що якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати або передання оплаченого товару.
Вказана норма передбачає необхідність встановлення факту передачі / непередачі товару покупцем як підстави для повернення суми попередньої плати.
Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» здійснення господарської операції підтверджується первинним документом, який містить відомості про господарську операцію та має містити особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Таким чином, факт приймання-передачі товару доводиться лише зазначеним засобом доказування.
Колегією судів встановлено, що відповідач, виставивши позивачу рахунок-фактуру №СФ-379 від 23.12.2020, рахунок-фактуру №СФ-380 від 23.12.2020 та рахунок-фактуру №СФ-0000028 від 09.02.2021, із зазначенням номенклатури (опису) товару, його вартості, способу оплати, здійснив пропозицію позивачу укласти господарський договір поставки.
Позивач, здійснивши оплату у загальній сумі 388323,00 грн. на підставі платіжних доручень №196 від 05.01.2021, № 198 від 12.01.2021 та № 238 від 19.02.2021, вчинив дію, яка засвідчує його бажання укласти договір, і ця дія є прийняттям пропозиції.
Таким чином, з моменту прийняття пропозиції (попередньої оплати товару) позивачем між сторонами укладено господарський договір поставки у спрощений спосіб і відповідно між сторонами виникли та існують зобов`язальні відносини.
Відтак, матеріалами справи підтверджується та обставина, що між сторонами склались правовідносини за якими продавець виставляє рахунок-фактуру покупцю, покупець оплачує 100% вартості товару, а відповідач після цього поставляє товар.
Отже, у зв`язку з оплатою позивачем на користь відповідача 388  323,00 грн. відповідно до рахунків-фактур, у відповідача виникає зобов`язання з поставки оплаченого товару на користь позивача.
Надаючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач доказів, які б підтверджували належну поставку товару або повернення попередньої оплати за непоставлений товар в сумі 388 323 грн. не надав та доводів позивача не спростував, отже вимога про стягнення попередньої оплати є обґрунтованою та підлягає задоволенню у заявленій позивачем сумі, що безпідставно не було враховано місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення.
При цьому посилання відповідача та суду на те, що позивачем здійснювались оплати за товар неодноразово протягом січня - лютого 2021 без жодної претензій або вимоги стосовно порушення виконавцем умов укладеного у спрощений спосіб договору, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки той факт, що позивачем одночасно з оплатою товару не було виставлено претензій ніяким чином не доводить факт отримання ним товару.
Крім того, колегія суддів вважає, що надані відповідачем на підтвердження поставки будівельного профілю та проведення етапів будівельних робіт на об`єктах будівництва ТОВ «КОТ Групп» роздруківки з листування з додатку «WhatsApp» з посиланням на те, що дане листування відбулось між ОСОБА_3. та директором ТОВ «Кот Групп», не можуть бути використані у даній справі, як доказ належного виконання відповідачем своїх зобов`язань з поставки сплаченого позивачем товару, оскільки вони, по- перше, не відносяться до первинних документів бухгалтерського обліку, зміст таких документів не захищений від внесення правок та викривлення, при цьому наданий відповідачем висновок експерта №22-589 не спростовує зазначених обставин, по-друге, відповідачем не доведено перебування ОСОБА_3 , з яким велось відповідне листування, у трудових відносинах з позивачем, а також факт уповноваження ОСОБА_3. на отримання товару та прийняття його саме за дорученням ТОВ «Кот Групп».
Також не підтверджують факт отримання товару позивачем і наявні в матеріалах справи заяви свідків, оскільки в них не зазначено про отримання позивачем товару, також не є належними доказами наявні в матеріалах справи видаткові і товаро - транспортні накладні враховуючі той факт, що вони не містять підпису та печатки уповноваженої особи позивача.
Поряд з цим, колегія суддів визнає помилковим і посилання відповідача на податкові накладні в якості доказу поставки товару позивачу, оскільки і в них також не зазначено посади та прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції з отримання товару, а отже вони не можуть свідчити про факт поставки товару. Крім того, самі лише податкові накладні не є безумовними доказами реальності здійснених господарських операцій з поставки товару, не можуть бути єдиними доказами на підтвердження факту реального постачання товару покупцю та його прийняття ним, та як докази можуть оцінюватися судом лише у сукупності з іншими доказами у справі (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суд від 21.05.2021 у справі №910/8861/20). При цьому посилання суду першої інстанції на правові висновки, викладені  в поставові Верховного Суду від 29.06.2021 у справі №910/23097/17 не можуть бути взяті до уваги, оскільки встановлені судом фактичні обставини у зазначеній справі і у справі, яка переглядається, є різними; хоча й за схожого правового регулювання спірних правовідносин, але у кожній із зазначених справ слід виходити з обставин та умов конкретних правовідносин і конкретної фактично-доказової бази, з урахуванням наданих заявниками доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах. 
Будь-яких інших належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст.ст. 73, 77 ГПК України, які б підтверджували факт виконання відповідачем умов укладеного між сторонами у спрощений спосіб договору поставки в частині поставки товару попередньо оплаченого позивачем матеріали справи не містять, а тому колегія суддів погоджується з апелянтом про наявність підстав для стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 388  323,00 грн.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ "Кот Групп" в частині оскарження основного рішення підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2022 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Щодо додаткового рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:
1) стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення;
2) суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що потрібно виконати;
3) судом не вирішено питання про судові витрати.
Додаткове рішення - це акт правосуддя, яким усуваються недоліки судового рішення, пов`язані з порушенням вимог щодо його повноти.
Водночас додаткове рішення не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про права та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не досліджені в судовому засіданні. Тобто, додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу (Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом в постановах від 16.04.2018 у справі № 923/631/15, від 23.01.2020 у справі № 910/20089/17).
З огляду на те, що судом апеляційної інстанції рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2022 у даній справі скасовано, а позов задоволено, то відповідно додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022 про розподіл судових витрат, яким стягнуто з позивача на користь відповідача витрати на професійну правничу допомогу та на виконання висновку експерта підлягає скасуванню.
Крім того, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати з розгляду справи підлягають також покладанню на відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275,   277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кот Групп" задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 07.07.2022 та на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022 скасувати, позов задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Профіль-Інвест" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кот Групп" 388  323,00 грн. боргу, 5  824,85  грн. судового збору, сплаченого за подачу позову та 8  752,23 грн. за розгляд апеляційної скарги.
Видачу наказу за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Одеської області.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
          Повний текст постанови складено 26.10.2022 о 10.00.

Головуючий суддя                                                            Разюк Г.П.                    

Суддя                                                                                 Колоколов С.І.

Суддя                                                                                 Савицький Я.Ф.