Постанова
Іменем України 
 
27 вересня 2022року
м. Київ
справа № 233/5393/20
провадження № 51- 5495 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_3,
суддів                                                           ОСОБА_4, ОСОБА_5, 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_6,
прокурора                                                   ОСОБА_7,   
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції на ухвалу Донецького апеляційного суду                 від 09 вересня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Згідно з вироком, у період з 20 листопада 2019 року але не пізніше 11 серпня            2020 року (більш точноїдати та часу судовим розглядом не встановлено),              ОСОБА_1 , знаходячись за місцем свого проживання по  АДРЕСА_1 , володіючи газовим пістолетом «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, маючи дозвіл № НОМЕР_2 на право його носіння та зберігання, умисно видалив з каналу ствола захисний елемент, внаслідок чого вищевказаний газовий пістолет «ROHM RG-88», набув властивостей вогнепальної зброї та придатний до стрільби. 
Після чого,  ОСОБА_1 , маючи умисел направлений на зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи, що належний йому пістолет «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, після внесення ним несанкціонованих змін, не є газовим пістолетом, а є таким, що набув характеристик вогнепальної зброї, оскільки з каналу ствола видалений захисний елемент, став зберігати без передбаченого законом дозволу вищевказану вогнепальну зброю у металевому ящику за місцем свого проживання.
11 серпня 2020 року, у період часу з 14.42 год до 15.55 год, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , під час проведення у встановленому законом порядку обшуку співробітниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено пістолет «ROHM RG-88», кал. 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, з видаленим з каналу ствола захисним елементом, який набув властивостей вогнепальної зброї та придатний до стрільби. 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 09 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1                ст. 263 КК закрито на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд безпідставно закрив кримінальне провадження щодо             ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в нього умислу на незаконне зберігання вогнепальної зброї, оскільки ОСОБА_1 при отриманні та продовженні дозволу на зберігання газового пістолету був проінструктований про те, що захисний елемент має постійно перебувати у стволі і здійснення ним пострілу травматичним патроном з викрученим захисним елементом призведе до руйнування пістолету. Також, прокурор вважає безпідставним визнання окремих доказів недопустимими, оскільки вилучений пістолет є ручною вогнепальною зброєю, на зберігання якої ОСОБА_1 дозволу не мав, тобто на момент вилучення був предметом, які вилучені законом з обігу, а тому не вважався тимчасово вилученим майном і не потребував обов`язкового накладення на нього арешту слідчим суддею. Крім того, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки в ухвалі не мотивував, чому при наявності двох висновків експертиз надав перевагу одному з них та не зазначив, з яких підстав не прийняв до уваги інший, а також у порушення                       ст. 23 КПК не допитав експерта ОСОБА_2 та не дав належної оцінки його показанням наданим в суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначив відповідне покарання. При цьому, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме: показаннями самого обвинуваченого  ОСОБА_1 , який не заперечував, що зберігав належний йому газовий пістолет з викрученим захисним елементом; показаннями експерта ОСОБА_2 , котрий підтвердив, що вилучений в ОСОБА_1 пістолет є вогнепальною зброєю і він мав за будь-яких обставин зберігатися з вкрученим захисним елементом; даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 04 листопада 2020 року та ухвали слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області                  від 19 жовтня 2020 року, якими зафіксовано факт вилучення з матеріалів кримінального провадження, внесеного в ЕРДР за №42018050000000457                    від 26 липня 2018 року, копій ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 05 серпня 2020 року по справі № 234/853/20 та протоколу обшуку від 11 серпня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_1 , а також даними висновків судової експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року та № 2/2-351                        від 13 листопада 2020 року, де зазначено, що пістолет вилучений в ОСОБА_1 11 серпня 2020 року (без захисного елемента в каналі ствола), не містить ознак внесення змін у конструкцію, при цьому є ручною вогнепальною зброєю придатною до стрільби, у тому числі, штатними патронами до бойової зброї.  
Захисник ОСОБА_8, не погодившись із обвинувальним вироком суду першої інстанції, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив скасувати це рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1  ст. 284 КПК.
Крім того, на вирок суду першої інстанції була подана апеляційна скарга прокурором, в якій він порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК, що призвело до призначення ОСОБА_1 надмірно м`якої міри покарання і просив апеляційний суд постановити свій вирок.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, задовольнив частково апеляційну скаргу захисника                    ОСОБА_8, скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК. У задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовив. 
За вимогами ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином вмотивовано, а такі висновки суду - підтверджені доказами. 
Це рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів, у випадку, якщо апеляційний суд дійде висновку, що судом першої інстанції помилково враховано той чи інший доказ на підтвердження винуватості особи, і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими.
Разом з тим вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали щодо ОСОБА_1 , якою скасовано вирок та закрито провадження не виконав.
Як вже зазначалося у постанові, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_1 низкою доказів, проте апеляційний суд, скасовуючи вирок суду та закриваючи провадження, не вказав, чому оцінка, надана судом першої інстанції всій сукупності доказів, є неправильною.
Натомість, формально посилаючись в ухвалі на ті самі докази, що і суд першої інстанції, апеляційний суд належним чином своє рішення про відсутність умислу в ОСОБА_1 на зберігання вогнепальної зброї так і не обґрунтував. 
Крім того, апеляційний суд безпідставно, без наведення в ухвалі належного обґрунтування, відкинув відомості зазначені у висновку експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року щодо визнання вилученого в ОСОБА_1 пістолета придатним до стрільби, який відноситься до вогнепальної зброї. 
Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у «зберіганні» вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263 КК). В такому обсязі обвинувачення було визнано доведеним судом першої інстанції.
Проте, в ухвалі апеляційний суд при наведенні мотивів щодо відсутності в ОСОБА_1 умислу на «зберігання» вогнепальної зброї, безпідставно зазначив про відсутність доказів на підтвердження умислу на «використання» свого газового пістолету, оскільки для доведення винуватості особи у зберіганні зброї не є необхідним встановлення наміру її використання. 
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги щодо безпідставного визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні через відсутність ухвали слідчого судді про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 236 КПК, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Як встановлено висновком судової експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня               2020 року, пістолет вилучений в ОСОБА_1 11 серпня 2020 року є ручною вогнепальною зброєю придатною до стрільби, у тому числі, штатними патронами до бойової зброї.  
Отже, зважаючи на те, що вилучений в ОСОБА_1 пістолет, згідно висновку вищевказаної експертизи № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року, є ручною вогнепальною зброєю, а при проведенні обшуку ОСОБА_1 не мав дозволу на зберігання вогнепальної зброї, тобто у цьому конкретному випадку вилучений пістолет відносився саме до предметів, які вилучені законом з обігу, а тому він не міг вважатися тимчасово вилученим майном і не потребував обов`язкового накладення на нього арешту слідчим суддею. 
Крім того, відповідно до ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. 
Отже, зважаючи на те, що арешт майна є одним із заходів забезпечення збереження речових доказів, тому не накладення арешту на майно не тягне за собою наслідків у вигляді визнання доказів недопустимими. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК у зв`язку з тим, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Тому на підставі               ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити та надати належну оцінку доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, зважаючи на межі висунутого ОСОБА_1 обвинувачення за              ч. 1 ст. 263 КК, та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_3                                      ОСОБА_4                                 ОСОБА_5