ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року
м. Київ
 
справа № 521/15375/14
провадження № 51-4281км21  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
 
представників потерпілого 
ТОВ «Венеція»                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
                                                                (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги представників потерпілого ТОВ «Венеція» директора ОСОБА_8 і адвоката ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 травня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно  
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК)у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене ним. 
 
За обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачено у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.
 
ОСОБА_9 у період з 01 червня по 30 вересня 2011 року, перебуваючи на посаді старшого менеджера з продажу ТОВ «Венеція», розташованого на вул. Косовського, 2 в м. Одесі, здійснюючи роботу з оформлення замовлень покупців, їх подальшу передачу у виробництво, отримання готової продукції з виробничого цеху, відвантаження покупцеві продукції та отримання оплати, порушив пункти 2.2, 2.3, 2.4, 4.1 посадової інструкції від 03 січня 2007 року і, будучи матеріально відповідальною особою згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 30 січня 2007 року, з метою привласнення грошових коштів ТОВ «Венеція», зловживаючи своїм службовим становищем, за виготовлення металевих ролет стягував із клієнтів вищевказаного підприємства грошові кошти, які надалі не вносив у касу і на розрахунковий рахунок товариства, а привласнював та  розпоряджався ними на свій розсуд.
 
Так, 14 червня 2011 року ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1100 дол США еквівалентних 8767 грн за курсом НБУ станом на 14 червня 2011 року, за виготовлення ролет і передав у виробничий цех заявку на їх виготовлення. Після виготовлення продукції та отримання продукції замовник 15 серпня 2011 року здійснив повний розрахунок із ОСОБА_9 , передавши 500 євро, еквівалентних 5675 грн за курсом НБУ станом на 15 серпня 2011 року. Загальна сума замовлення становила 14 442 грн. Однак ОСОБА_9 ці грошові кошти до каси підприємства ТОВ «Венеція» не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.
 
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 27 червня 2011 року отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 9000 грн за виготовлення ролет. Як старший  менеджер з продажу в ТОВ «Венеція», передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеної продукції. Після отримання готової продукції замовник здійснив повний розрахунок із ОСОБА_9 , однак останній грошові кошти в сумі 9000 грн., до каси підприємства ТОВ «Венеція» не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.
 
Далі у перших числах серпня 2011 року ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 14 000 грн за виготовлення ролет згідно їз замовленнями від 11 та 19 червня 2011 року в цеху за адресою вул. Косовського 2 м. Одеса. Будучи старшим менеджером із продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявки на виготовлення замовлень. Отримавши готову продукцію замовник здійснив повний розрахунок із ОСОБА_9 , однак той грошові кошти в сумі 14 000 грн., до каси підприємства ТОВ «Венеція» не вніс, а розпорядився ними  на власний розсуд.
 
29 серпня 2011 року ОСОБА_9 від імені директора ТОВ «Венеція» ОСОБА_8 склав договір № 29/08 та отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 9066 грн за виготовлення ролет у тому ж цеху. Старший менеджер із продажу ТОВ «Венеція» ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного замовлення, а замовник, отримавши готову продукцію, повністю розрахувався за неї, однак ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 9066 грн до каси підприємства ТОВ «Венеція» не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.
 
Продовжуючи свої злочинні дії, пов`язані із заволодінням чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_9 у період із 01 червня по 30 вересня 2011 року отримав від ОСОБА_14 грошові кошти (точну суму в ході досудового слідства не встановлено) за виготовлення 5 замовлень ролет в цеху за за вищевказаною адресою. Старший менеджер із продажу в ТОВ «Венеція» ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявки на виготовлення продукції, після отримання якої замовник провів повний розрахунок із ОСОБА_9 , однак останній отримані грошові кошти до підприємства ТОВ «Венеція» не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.
 
Згідно з висновком інженерно-технічної та судово-бухгалтерської експертизи нестача цінностей на складі ролетного цеху ТОВ «Венеція» за період з 01 червня по 30 вересня 2011 року обчислювалася у 52 540,13 грн. Розмір збитків від їх нестачі становив 126 096,31 грн.
 
Досудовим розслідуванням такі дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем у крупних розмірах. 
 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 25 травня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги, і короткий зміст заперечень на них
 
У касаційних скаргах представники потерпілого ТОВ «Венеція» просять скасувати судові рішення у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної або першої інстанції.
 
Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку касаторів, є недотримання судами вимог статей 2, 7, 23, 94, 370, 374, 404, 419 КПК, що призвело до прийняття незаконних рішень.
 
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скаржники вбачають у тому, що суди, на їх переконання, дійшли хибного висновку, про те, що ОСОБА_9 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК. Такий висновок ґрунтується лише на даних висновку економічної експертизи від 05 грудня 2011 року № 135, згідно з яким він не є посадовою особою, яка здійснює керівництво підприємством.
 
При цьому, як зазначають скаржники, суди належним чином не проаналізували посадової інструкції ОСОБА_9 та договору про повну матеріальну відповідальність.
Також, на їхню думку, місцевий суд дійшов неправильного висновку про те, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки диспозиція ч.4 ст. 191 не містить кваліфікуючих ознак «посадова особа» та «крупний розмір». 
 
Така позиція суду суперечить висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року (провадження № 5-328кс16), згідно з якими помилки в обвинувальному акті не є визначальними для встановлення невинуватості особи.
 
Представники потерпілого вважають, що, порушуючи вимоги ст. 404 КПК, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання потерпілої сторони про повторне дослідження доказів, а саме протоколів слідчих дій, які не були долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження, про виклик та допит свідків, а також нових свідків. При цьому свідки не з`являлися на виклики суду, а ухвали про привід виконано не було і будь-яких відомостей про їх виконання або неможливість виконання матеріали кримінального провадження не містять.
 
На обґрунтування зазначених доводів потерпіла сторона посилається на те, що відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.  
 
Крім цього, за твердженням касаторів, не отримали належного обґрунтування доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами дані записів необлікованих замовлень у виробничому цеху, оскільки вони не були належним чином завірені.
 
У своїх запереченнях на касаційні скарги представників потерпілого ТОВ «Венеція» захисник виправданого ОСОБА_15 не погоджується з викладеними доводами і просить скарги відхилити, а судові рішення щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
               
Позиції учасників судового провадження
 
Представники потерпілого ТОВ «Венеція» підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах, і просили її задовольнити.
 
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційні скарги представників потерпілого, просив відмовити у їх задоволенні та залишити без зміни рішення судів попередніх інстанцій. 
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, позицію потерпілої сторони, думку прокурора, а також перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. 
 
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
 
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. 
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винуватим у його вчиненні. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотрималися ст. 22 КПК.
 
Мотивуючи свої скарги, скаржники висловлюють незгоду з даною судом оцінкою доказів, оспорюють встановлені за результатами судового розгляду факти, що по суті стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і згідно з вимогами ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
 
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок. 
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, надані обвинуваченням, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку. Свій висновок щодо недоведеності вчинення ОСОБА_9   кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, суд зробив на підставі показань обвинуваченого і свідків, заналізу фактичних даних, які містяться  у документах і висновках експертів.
 
Виходячи із доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , місцевий суд обґрунтовано дійшов до переконання, що  беззаперечних доказів заволодіння ним чужим майном не наведено.
 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами представника потерпілого та прокурора, обґрунтовано дійшов висновку, що викладені в них доводи про безпідставне виправдання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191 КК є необґрунтованими, а виправдувальний вирок – законним і мотивованим.  При цьому зазначив, що, виправдуючи останнього, місцевий суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення. 
Сторона обвинувачення наданими доказами не спростувала позиції ОСОБА_9 , який не визнав себе винуватим в інкримінованому правопорушенні та  повідомив, що певного алгоритму отримання і подальшої передачі коштів за замовлення на підприємстві не було. Грошову передплату клієнти передавали або йому, або на місці монтажнику, установнику, або ж після установки вже в офісі. Іноді покупці передавали грошові кошти за замовлення поїздом, автобусом, були і безготівкові розрахунки. Якщо він особисто отримував від замовників оплату, то одразу передавав грошові кошти в бухгалтерію, або комерційному директору, або керівництву, якщо вони перебували в офісі товариства.  У вересні 2011 року він подав заяву про звільнення з роботи, після чого керівництво розпочало перевірки, йому було висловлено підозри в розкраданні. Під тиском ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та іншої особи він вимушений був написати боргову розписку із зобов`язанням сплатити борг у сумі 96 000 грн, якого насправді не існувало. Тиск виражався у погрозах ОСОБА_6 вчинити так, що постраждають працівники, які працювали під його керівництвом, погрожував представити правоохоронним органам ситуацію таким чином, що нібито він разом із цими працівниками розкрадав майно. За весь час його роботи дрібних недостач комплектуючих на підприємстві не було, мала місце одна велика, але пізніше він знайшов комплектуючі на складі.
 
Також, обґрунтовуючи прийняті рішення, суди дійшли переконання, що інші докази поза розумним сумнівом не спростовують позиції ОСОБА_9 , та взяли до уваги   висновок економічної експертизи від 05 грудня 2011 року № 135 про нестачу цінностей на складі цеху ТОВ «Венеція», яка обчислюється у 52 540,13 грн, а розмір збитків від нестачі цінностей на складі ТОВ «Венеція» становив 126 096,31 грн. Крім цього, за висновком експертизи в документах, які підтверджують прихід матеріальних цінностей на склад ТОВ «Венеція», а також в актах інвентаризації цінностей від 01 квітня та 06 вересня 2011 року підпис ОСОБА_9 відсутній. Документи на підтвердження прийняття останнім матеріальних цінностей на відповідальне збереження – також відсутні.
 
Аналізуючи вказаний висновок, суд першої інстанції акцентував увагу, що, з фактичних даних, які містяться у ньому та посадовій інструкції старшого менеджера з продажу, підписаній від імені ОСОБА_9 03 січня 2007 року, у частині його функціональних обов`язків не зазначено тих обов`язків, що визначені п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та бухгалтерську звітність» для посадової особи, яка здійснює керівництво підприємством.
 
Крім цього, суди обґрунтовано звернули увагу, що на час складення висновку експерт користувався правами, визначеними КПК 1960 року (ст. 77) та зробив висновок на підставі наданих йому матеріалів і не заявляв клопотань про надання додаткових документів, тобто наявних документів було достатньо.
 
Також Суд, установив, що сторони кримінального провадження не висловлювали незгоди з цим висновком експертизи і клопотань про повторне проведення експертизи не заявляли.
 
Обґрунтованим є посилання судів на те, що проведення експертного дослідження є необхідним у разі, коли для вирішення певних питань під час провадження у справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань (ст. 75 КПК 1960 року). На момент розгляду справи судом першої інстанції діяв чинний КПК, згідно з яким експертом у кримінальному провадженні, є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
 
Колегія суддів вважає обґрунтованою позицію суду апеляційної інстанції, що   експерт, безпосередньо дослідив бухгалтерські документи, надав їм оцінку, яка була  відображена в його висновку від 05 грудня 2011 року № 135. Саме експерт як особа, що володіє спеціальними знаннями в певній сфері, має дати аналіз дослідженим ним документам, на підставі чого зробити свій висновок, а суд у свою чергу повинен оцінити цей висновок разом з іншими доказами в сукупності. Місцевий суд дослідив та оцінив зазначений висновок під час розгляду кримінального провадження з точки зору належності та допустимості. Суд слушно вказав, що вказаний висновок експертизи не можна покласти в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 191 КК, оскільки він не містить прямих даних, що підтверджують його винуватість. 
 
Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду, який визнав недопустимими такі докази:
 
-         фотокопії друкованого і рукописного тексту з переліком комплектуючих деталей різного виду та їх вартості й документ за назвою «Список пропавшей продукции со склада ООО «Венеция», виявлений в результаті інвентаризації від 06 вересня 2011 року», які складені невідомою особою і не завірені належним чином, оскільки відсутність даних щодо осіб, які склали цей документ та відповідальні за відображення в ньому інформації, позбавляє, у тому числі суд, перевірити дані, викладені в ньому, за відсутності одного з основних реквізитів документа, а саме підпису особи, яка його склала;
 
-         висновок від 30 листопада 2011 року № 02/09 (експертно-економічного дослідження стосовно старшого менеджера ТОВ «Венеція» ОСОБА_9 ), оскільки в ньому не зазначено всіх обов`язкових відомостей про експерта, а саме: номера, дата видачі і строку дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта. Так, усупереч ст. 102 КПК (ч. 2 ст. 77 КПК 1960 року) експерт не був попереджений про передбачену законом кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК), що є обов`язковим, а також усупереч вимогам ч. 4 ст. 101 КПК (ч. 2 ст. 75, ч. 4 ст. 77 КПК 1960 року) запитання, поставлені експертові, та його висновок виходили за межі спеціальних знань експерта і стосувалися юридичної оцінки діянь обвинуваченого ОСОБА_9 .
 
Колегія суддів погоджується з висновками судів про те, що в сукупності недотримання норм КПК ставлять під сумнів правильність та достовірність проведеного експертом дослідження від 30 листопада 2011 року № 02/09, вказаний висновок був отриманий у непроцесуальний спосіб (поза межами чинного КПК  та КПК 1960 року), тому обґрунтованим є визнання місцевим судом цього доказу недопустимим.
 
Апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду, який визнав, що показання представника потерпілого, свідків, а також письмові докази                     – документи не доводять і не дають можливості встановити, яким саме чином, коли та за яких обставин ОСОБА_9 отримав і обернув на свою користь (чи на користь інших осіб) грошові кошти або інше майно ТОВ «Венеція». У повному обсязі не з`ясовано обставин, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні, а саме способу та інших обставин вчинення злочину, достовірно не встановлено механізму заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами. Також не з`ясовано, яким чином і в якій сумі він отримував грошові кошти від замовників, коли і якій особі повинен був їх передати або внести до каси товариства, за яких обставин цього не зробив, а натомість заволодів ними. 
 
Будь-яких інших переконливих доказів заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами чи іншим майном ТОВ «Венеція» сторона обвинувачення під час судового розгляду не надала. 
 
Крім цього, суди врахували показання свідка ОСОБА_13 , яка була замовником ролет і повідомила, що у 2011 році замовляла ролети в магазині фірми «Венеція», не пам`ятає, яким чином укладався договір на установку ролет та чи отримувала розписку про сплату нею коштів, лише зауважила, що вона не могла здійснити передоплату без укладення договору.
 
Інші свідки сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 неодноразово були викликані до суду шляхом направлення судових повісток та винесення ухвал про їх привід, однак до суду вони не з`явилися. Таким чином, суд уживав належних заходів для забезпечення явки та допиту свідків, однак сторона обвинувачення не забезпечила їх прибуття до суду для їх безпосереднього допиту.
 
Слушними є висновки суду апеляційної інстанції, що непрямі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, зокрема показання представника потерпілого та свідків, не можуть бути взяті як такі, що обґрунтовано й неупереджено доводять винуватість ОСОБА_9 , оскільки ці показання підтверджують певні обставини його роботи у товаристві, але жодним чином не доводять факту вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.
 
Крім того, колегія суддів бере до уваги, що обвинуваченням дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК якзаволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем у крупних розмірах, однак із диспозиції ст. 191 КК на час вчинення злочину наявні такі кваліфікуючі ознаки, як службова особа та великий розмір шкоди.  
 
Доводи представників потерпілого про те, що помилки в обвинувальному акті не є визначальними для встановлення невинуватості особи, з огляду на позицію, викладену впостанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року (провадження  № 5-328кс16), є неприйнятними.
 
У згаданому судовому рішенні суд зауважив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але й для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фактичні дані, наведені в обвинувальному акті, у своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, а також можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.   
 
Таким чином, кваліфікацію дій певної особі прокурор здійснює на підставі  фактичних обставин, які він уважає встановленими. Однак прокурор у межах  наданих йому повноважень протягом судового розгляду не змінив обвинувачення відповідно до кримінального закону. У свою чергу помилкова кваліфікація не може вважатися неточністю обвинувального акта.  
 
Виправдовуючи ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених у статтях 373, 374 КПК, і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів уважає, що висновки суду є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.
 
Апеляційний суд межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
 
Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в ухвалі цього суду.
 
Доводи касаційних скарг про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідків та в дослідженні протоколів слідчих дій, не долучених прокурором до матеріалів кримінального провадження, є неприйнятними оскільки повторне їх дослідження не спростовує правильності й обґрунтованості судового рішення. Під час апеляційного розгляду були перевірені всі доводи апеляційних скарг і колегія суддів дійшла такого ж висновку, як і суд першої інстанції. 
 
Крім цього, суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, обґрунтовано вказав, щомісцевий суд у повній мірі дав оцінку показанням представника потерпілого, свідків, які з`явились до суду і були детально допитані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_9 злочину, та здійснив аналіз досліджених безпосередньо письмових доказів, тому недоцільно  проводити повторний допит зазначених осіб та досліджувати письмові докази, які були в повній мірі досліджені судом першої інстанції.
 
Посилання в касаційних скаргах на те, що суди попередніх інстанції безпідставно в всупереч п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року не взяли до уваги показань свідків, даних ними під час досудового розслідування, не ґрунтується на процесуальному законі. 
 
З матеріалів кримінального провадження видно, що докази в цьому кримінальному провадженні, в тому числі й допити свідків, були отримані на досудовому розслідуванні під час дії КПК 1960 року, тобто до набрання чинності КПК 2012 року.    
 
Згідно з п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
 
Колегія суддів звертає увагу, що вказана норма стосується саме критеріїв допустимості доказів за правилами КПК 1960 року, однак обсяг і порядок дослідження цих доказів здійснюється відповідно до норм КПК 2012 року. 
 
За правилами ст. 23 КПК (2012 року) суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а за ч. 4 ст. 95 цього Кодексу суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК (2012 року). Таким чином, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.   
 
Переконливих доводів на спростування висновків апеляційного суду про наявність  у матеріалах кримінального провадження достатніх доказівдля доведення поза розумним сумнівом вчинення  ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, представники потерпілого в касаційних скаргах не наводять.
 
Інші доводи, зазначені в касаційних скаргах, не спростовують правильності висновків судів, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не викликають сумнівів щодо їх законності.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.
 
За таких обставин касаційні скарги представників потерпілого ТОВ «Венеція» директора ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 04 грудня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 травня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9  залишити без зміни, а касаційні скарги представників потерпілого ТОВ «Венеція» директора ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 – без задоволення. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                              ОСОБА_3