Номер провадження: 33/813/1276/22
Номер справи місцевого суду: 522/2386/22 
Головуючий у першій інстанції Іванов В. В. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду - Гірняк Л.А.

За участю секретаря – Дерезюк В.В.

Захисник особи, яка притягується до
адміністративної відповідальності – адвоката Кіхтенко Л.Ф.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Кіхтенко Леоніда Федоровича на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2022 року, якою  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,- 

ВСТАНОВИВ:
ПРОЦЕДУРА:
15.01.2022 року о 22.00 год. інструктором вз.2, р.3, б, 2 полку УПП в Одеській області ст. лейтенантом поліції Черкашиним О.Ю. складено протокол серії ДПР18 №187126, з якого вбачається, що 15.01.2022 року о 00 год. 35 хв., громадянин ОСОБА_1 керував транспортним засобом в м. Одесі по вул. Скісна, 39 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння очей, запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння в медичному закладі відмовився.
       Своїми діями порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, за кваліфікуючими ознаками: відмова водія на вимогу працівника поліції пройти у встановленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння.
       16.03.2022 року до Приморського районного суду надійшли заперечення представника  ОСОБА_1 – адвоката Кіхтенко Л.Ф. в яких він просив відмовити в притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, посилаючись на відсутність складу адміністративного правопорушення за зазначеною статтею.
Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 15.08.2022 року матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 повернуто до УПП в Одеській області для дооформлення.
30.09.2022 року матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_1 повернулись до Приморського районного суду м. Одеси.
Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2022 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000,00 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з  ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду представник  ОСОБА_1 – адвокат Кіхтенко Л.Ф.подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2022 року про визнання ОСОБА_1 винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП та закрити провадження у справі.
У зв`язку з відсутність інтернет-зв`язку 12.12.2022 року о 10-00 год. в приміщенні Одеського апеляційного суду адвокат Кіхтенко Л.Ф. не заперечував продовжити розгляд справи.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги представник  ОСОБА_1 – адвокат Кіхтенко Л.Ф. зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки, при винесені оскаржуваної постанови неповно встановлено обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення.
       Зокрема посилається на те, що працівниками патрульної поліції, під час складання протоколу, допущені численні порушення, які роблять його не дійсним .
Посилається на те, що в протоколі не зазначено яким саме транспортним засобом керував водій ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння та на те, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння .
Водночас зазначає, що на відеозапису 4 хв. 50 сек. водій ОСОБА_1 відмовляється від підпису адміністративного протоколу та звертає увагу, що « він не дув трубку».
Зазначає, що підтвердив свою вину в протоколі, оскільки працівники поліції не хотіли виписати йому тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що до Приморського районного суду м. Одеси надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП.
В адміністративному протоколі серії ДПР18 №187126 від 15.01.2022 року зазначено, що 15.01.2022 року о 00 год. 35 хв., громадянин ОСОБА_1 керував транспортним засобом в м. Одесі по вул. Скісна, 39 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння очей, запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння в медичному закладі відмовився.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП.
З протоколу вбачається, що посвідчення водія та транспортний засіб у  ОСОБА_1 тимчасово вилучено п.в. ВХМ 680797 від 16.11.2021 р. (тимчасовий дозвіл на право керування т/з ДТ 225404. 

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини  ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він керував транспортним засобом та підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, за кваліфікуючою ознакою – відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Суд вважав доцільним застосувати до  ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.
Згідно зі статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Адміністративна відповідальність за частиною першою статті 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до вимог п. 2.5 ПДР, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції
Відповідно до ч. 5 та ч. 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.п. 2, 3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння є: 
-запах алкоголю з порожнини рота;
-порушення координації рухів; 
-порушення мови; 
-виражене тремтіння пальців рук; 
-різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; 
-поведінка, що не відповідає обстановці.
Таким чином, вищезазначені нормативні акти чітко визначають, коли у поліцейського виникає право проводити огляд на стан сп`яніння водіїв транспортних засобів, а саме у поліцейського мають бути підстави вважати, що водії перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Зі складеного адміністративного протоколу серії ДПР18 №187126 від 15.01.2022 року не вбачається яким саме транспортним засобом керував  ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння , а суд першої інстанції з власної ініціативи зазначив марку транспортного засобу та його державний номер.
Згідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння є обов`язковим. Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку №1103, пункт 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення матеріалів №1395).
Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою ст. 130 КУпАП, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння підлягає доведенню:
-факт керування особою транспортним засобом;
-наявність ознак алкогольного сп`яніння, пропозиція/вимога пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння оформлена відповідним направленням;
-факт відмови водія від проходження зазначеного огляду.
Відмова особи від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути чіткою, зрозумілою, такою, яка не викликає сумнівів чи неоднозначного її тлумачення, та яка не залежить від будь-яких зовнішніх факторів, у тому числі і дій чи намірів інших осіб.
Застосовуючи до справ про адміністративні правопорушення принципи кримінального провадження поліцейські, відповідно до вимог ст.20 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинні були детально проінформувати  ОСОБА_1 про сутність висунутої ними вимоги, порядок вчинення певних процесуальних дій та наслідки, які можуть для нього настати як у випадку проходження, так і у випадку відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, роз`яснити права передбачені ст. 268 КУпАП. 
Лише при наявності усіх зазначених обставин поліцейський може складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, що вчинене у формі відмови особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.
З відеозапису з нагрудної камери поліцейського б/н, яке долучено до матеріалів справи, не зафіксовано факт зупинки транспортного засобу, яким керував ОСОБА_1 . 
З відео вбачається, що ОСОБА_1 стоїть біля автомобіля та працівники поліції не встановили марку автомобіля та держномер транспортного засобу, не роз`яснені йому права та обов`язки, не запропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою власних технічних засобів та в медичному закладі, не роз`яснили йому наслідки такої відмови.
В матеріалах справи відсутнє направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд не може збирати докази, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог п.11 розділу ІІ Інструкції, яка передбачає, що оформлення матеріалів про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи відсутність факту керування  ОСОБА_1 транспортним засобом, а саме автомобілем марки «BEIJING JEEP BS» д.н.з. НОМЕР_1 та відсутність роз`яснень співробітниками поліції правових наслідків відмови, районний суд помилково дійшов висновку щодо порушення ним п. 2.5 ПДР та притягнув до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
За таких обставин суд приходить до висновку щодо відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 130 КУпАП, а тому в силу п.1ч.1 ст. 247 КУпАП закриває провадження по справі за відсутності події та складу адміністративного правопорушення. 
На підставі викладеного, керуючись 7, 8, 293, 294, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Кіхтенко Леоніда Федоровича – задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2022 року – скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення, відносно  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк