ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2022 року 
м. Київ
справа № 640/16053/19
адміністративне провадження № К/9901/6749/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №640/16053/19
за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини», - про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року, прийняте в складі: головуючого судді Федорчука А.Б., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Бужак Н.П., суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №5» Одеської міської ради (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» (далі - третя особа, ТОВ «Дім Медицини»), з вимогами: визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10177-р/пк-пз від 26.07.2019 щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська лікарня №5» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-27-000980-а з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що підставою для прийняття спірного рішення став висновок відповідача про порушення позивачем вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач звертає увагу, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання послуг з ендоваскулярної хірургії не є обґрунтованим та не підтверджується жодним документом. Жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість з зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м.     Одеси. Також позивача стверджував, що у оскаржуваному рішенні чітко не зазначено причини визнання умов документації дискримінаційними та яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проєктах/закупівлях учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами у його поточній діяльності.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          27.06.2019 Комунальна установа «Міська лікарня №5» (правонаступником якої є позивач, замовник) на сайті «Prozorro публічні закупівлі» оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:85110000-3 «Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів)» та розміщено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунальної установи «Міська лікарня №5», протокол від 27.06.2019 №34/2. 
4.          08.07.2019 ТОВ «Дім медицини», яке мало намір взяти участь у цій процедурі закупівлі, звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою №544 щодо порушення замовником законодавства та встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.
5.          Так, скарга обґрунтована тим, що пунктом 1 розділу V Тендерної документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - «вага пацієнта». Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання і складає: за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%; за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%; за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 10%. Також приводиться формула розрахунку приведеної ціни.
6.          Скаржник стверджував, що на медичні послуги, що є предметом закупівлі, існує постійно діючий ринок, однак через певні вимоги до обладнання, встановлені у тендерній документації, прийняти участь у закупівлі може лише один учасник, який був єдиним переможцем по всіх попередніх процедурах. За доводами скаржника неціновий критерій застосовано замовником у цій процедурі закупівлі виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення ТОВ «Дім медицини». 
7.          Також у скарзі ТОВ «Дім медицини» вказало, що має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги. Ураховуючи, що ТОВ «Дім медицини» має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, а тому зазначена у пункті 4 додатку 3 Тендерної документації умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінаційною та унеможливлює участь скаржника у всіх 6 закупівлях. Скаржник наголошує, що участь у процедурі закупівлі може взяти лише компанія, яка поряд з іншими має велику кількість автомобілів швидкої медичної допомоги.
8.          Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 №10177-р/пк-пз зобов`язано Комунальну установу «Міська клінічна лікарня №5» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:85110000-3 - «Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-27-000980-а, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.
9.          Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного рішення вимогами частини першої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), -  ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. 
10.          Замовник не довів і документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Тому, установивши додатковий критерій оцінки, замовник порушив вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
11.          Замовник також не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення такої умови як забезпечення наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку. Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проєктах учасника, зобов`язання учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, а повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором.
12.          Дії замовника в частині встановлення у документації таких вимог порушують норми частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачених статтею 3 цього Закону.
13.          Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
14.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2020, позов задоволено: визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10177-р/пк-пз від 26.07.2019.
15.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради є одним з виконавців Міської цільової програми «Здоров`я», затвердженої рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 за №2744-УИ, пунктом 14.2 якої передбачено закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії з метою забезпечення високотехнологічною малоінвазивною медичною допомогою мешканців м. Одеси. Унікальні методи ендоваскулярної хірургії застосовуються в: кардіології, ішемічна хвороба серця, гострий інфаркт міокарда; нейрохірургії; аневризма, мальформація, фістула, атеросклероз, тромбоз; судинній хірургії; облітеруючий атеросклероз, оклюзії периферійних артерій, тромбоемболія легеневої артерії, абдомінальний ішемічний синдром; гематології, цироз печінки, первинний і метастатичний рак печінки. Отож предмет закупівлі має складний і спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення.
16.          Також відповідачем не було взято до уваги, що жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувалися за бюджетні кошти на території м. Одеси.
17.          Позиція відповідача щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку ґрунтується виключно на письмових твердженнях скаржника та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, а тому такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими.
18.          Відповідач чітко не зазначає у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у частині наявності автомобіля швидкої медичної допомоги дискримінаційними, яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний у жодних інших проєктах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності, що є порушенням приписів частини одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо наявності підстав і належного обґрунтування прийнятого рішення.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
19.          10.03.2020 до Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2019 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2020. 
20.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
21.          Скаржник зазначає, що за результатами розгляду скарги у оскаржуваному рішенні вказано про необхідність внесення змін до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення, зокрема щодо непідтвердженого встановлення додаткового критерію оцінки відповідно до статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» та дискримінації учасників щодо необхідності забезпечення автомобілем швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника.
22.          Судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано положення статей 1, 8, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушено положення статей 2, 242, 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
23.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській     О.Р., суддям Кашпур     О.В., Уханенку С.А.
24.          Ухвалою Суду від 27.04.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
25.          У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Дім Медицини» просить її задовольнити, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
26.          У відзиві на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
27.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
28.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
29.          Статтею 3 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
30.          Згідно з частиною третьою статті 5 Закону №922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
31.          Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
32.          Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
33.          Статтею 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі.
34.          Так, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
35.          Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.
36.          До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
37.          Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
38.          Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
39.          Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону №922-VIII).
40.          Статтею 28 Закону №922-VIII визначено порядок розгляду та оцінка тендерних пропозицій.
41.          Так, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
42.          Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
43.          До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
44.          У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
45.          У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
46.          Згідно з частиною першою статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-XII (далі - Закон №3659-XII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, як: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють.
47.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
VI. Позиція Верховного Суду
48.          Спірні правовідносини між сторонами склались щодо оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про зобов`язання внести зміни до тендерної документації.
49.          У цій справі, як установлено судами попередніх інстанцій, замовник визначив такий неціновий критерій оцінки тендерної пропозиції як «вага пацієнта».
50.          Відповідач у оскаржуваному рішенні дійшов висновку про порушення замовником статті 28 Закону №922-VIII, оскільки замовник мав на меті закупівлю послуг, для яких існує постійно діючий ринок, а також замовник не довів, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер, у зв`язку з чим, встановлення додаткового критерію оцінки є протиправним.
51.          Проте Суд уважає помилковими такі висновки відповідача, виходячи з такого.
52.          За змістом частин першої-третьої частини першої статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.
53.          Отже, з метою застосування нецінових критеріїв оцінки тендерної пропозиції необхідна сукупність двох передумов: складний або спеціалізований характер предмета закупівлі та відсутність постійно діючого ринку аналогічних послуг.
54.          Як установлено судами попередніх інстанцій та не спростовано відповідачем, предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Це підтверджується, зокрема, і протоколом від 15.03.2019, складеним за наслідками проведення засідання робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, яким вирішено визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії і затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.
55.          Особливістю такого медичного завдання було те, що необхідно було закупити комплекс медичних послуг, які повинні були надавати будь-яким пацієнтам незалежно від їхньої ваги (відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як-то: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).
56.          Саме з огляду на таку необхідність замовник визначив такий неціновий критерій оцінки тендерної пропозиції як «вага пацієнта».
57.          Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №640/16025/19 і від 09.07.2020 у справі №640/16030/19.
58.          Обґрунтовуючи наявність постійно діючого ринку послуг 3-я особа, з якою погодився відповідач, послалася на інформацію, що інші приватні заклади міста Одеси надають медичні послуги аналогічні предмету закупівлі за цим тендером.
59.          Водночас при цьому відповідачем не враховано, що сам факт надання медичних послуг (з використанням ангіографічного обладнання) приватними установами не свідчить про наявність постійно діючого ринку аналогічних послуг, оскільки замовник визначив у Тендерній документації необхідність надання таких послуг будь-яким пацієнтам незалежно від їхньої ваги.
60.          Судами попередніх інстанцій було встановлено, що жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, а більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеса.
61.          Ураховуючи установлені обставини справи та наведене правове регулювання, Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що визначення замовником як цінових, так і нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій при здійсненні закупівлі, яка, по суті, має складний/спеціалізований характер, узгоджується з приписами статей 22, 28 Закону №922-VIII.
62.          У пункті 4 додатку 3 Тендерної документації вказано, що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до процедури закупівлі договором.
63.          Відповідач у оскаржуваному рішенні виходив також з того, що замовник не довів і документально не підтвердив необхідності встановлення такої умови у тендерній документації. Взяти участь у процедурі закупівлі мають право суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проєктах учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами, у поточній господарській діяльності учасника, що є дискримінаційним щодо інших суб`єктів господарювання, зокрема скаржника (ТОВ «Дім медицини»), що водночас є порушенням вимог статей 5 та 22 Закону №922-VIII.
64.          Суди попередніх інстанцій правомірно вказали, що відповідач чітко не зазначив у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у цій частині дискримінаційними, яким саме чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, що є порушенням приписів частини одинадцятої статті 18 Закону №922-VIII щодо наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого уповноваженим органом рішення.
65.          Також є обґрунтованим урахування судами попередніх інстанцій, що на балансі скаржника є 5 транспортних засобів. Намір взяти участь у декількох процедурах закупівлі та безпосередня участь та укладання за її результатами відповідних договорів не є тотожними поняттями та ймовірність виконання взятих скаржником зобов`язань у майбутньому не може розцінюватися як дискримінаційна умова тендерної документації.
66.          Також необхідно враховувати, що на балансі Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №1» Одеської міської ради та Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги.
67.          Вимога про наявність власних автомобілів швидкої пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі.
68.          Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
69.          Щодо посилань скаржника на помилковість розгляду цієї справи у порядку спрощеного позовного провадження, Суд зазначає таке.
70.          Частинами першою-третьою статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
71.          Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження (пункт 10 частини шостої статті 12 КАС України).
72.          Відповідно до частин першої та другої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
73.          Згідно з частиною четвертою статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: 1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; 2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; 4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
74.          Оскільки наявний у справі спір не входить до переліку, передбаченого частиною четвертою статті 257 КАС України, та з метою якнайшвидшого вирішення справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про здійснення її розгляду в порядку спрощеного позовного провадження. 
75.          З огляду на це, викладені у касаційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій не спростовують.
76.          Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
77.          Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
VII. Судові витрати
78.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
79.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:          
80.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
81.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року залишити без змін.
82.          Судові витрати не розподіляються.
83.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко