П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 275/587/19
провадження № 51-168км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_5
суддів                                                          ОСОБА_6., ОСОБА_7.,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_8.,
прокурора                                                   ОСОБА_9.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Товсті Роги Лисянського району Черкаської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 ), 
визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Ухвалою Житомирського апеляційного судувід 05 жовтня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено і виключено з його мотивувальної частини посилання на протоколи допиту свідка ОСОБА_2 на досудовому слідстві від 24 березня 2019 року в період з 13:10 до 13:40, з 14:10 до 14:50 та в період з 16:17 до 16:40. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 23 березня 2019 року приблизно о 23:00 на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 наніс потерпілому ОСОБА_3 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, 2 удари ногою в область живота, у результаті чого ОСОБА_3 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, та знаходяться у причиновому зв`язку із його смертю.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 87 КПК безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 24 березня 2019 року із відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_2 . Вважає, що вказаний слідчий експеримент був проведений з дотриманням вимог ст. 240 КПК для перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення за участю понятих, із здійсненням безперервного відеозапису, з детальним та ґрунтовним роз`ясненням прав та процесуальних наслідків участі у цій слідчій дії, а тому, на переконання прокурора, висновки апеляційного суду є необґрунтованими і такими, що вплинули на оцінку цим судом сукупності усіх доказів.
Сторона обвинувачення вважає, що у цьому кримінальному провадженні має місце незастосування до ОСОБА_1 закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме - ч. 2 ст. 121 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули. При цьому від захисника надійшло клопотання про здійснення касаційного розгляду без його участі, а також без участі виправданого.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, та дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
На думку прокурора, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 24 березня 2019 року із відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_2 та не застосував до ОСОБА_1 закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме - ч. 2 ст. 121 КК.
Як убачається із обвинувального акта, за версією сторони обвинувачення ОСОБА_1 умисно наніс ОСОБА_3 , який знаходився на землі, 2 удари ногою в живіт, в результаті чого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, та знаходяться у причиновому зв`язку із його смертю.
Місцевий суд дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, у зв`язку із недоведенням його винуватості.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким просив визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор просив провести часткове дослідження обставин кримінального провадження, а саме - дослідити протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_4 та підозрюваного ОСОБА_1 .
Апеляційний суд дослідив відеозаписи, на яких зафіксовано слідчий експеримент зі свідком, та вказав, що згідно з першим відеозаписом (відеофайл S1360003) проведення слідчої дії зі свідком ОСОБА_4 відбувалося в приміщенні ЗОШ с. Пилипонка, в ході якої слідчий фактично здійснив допит свідка без ознак відтворення обстановки та обставин події, що у розумінні вимог ч. 4 ст. 95 КПК слід розцінювати як допит, а з іншого відеозапису (відеофайл S1360004) проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_4 уже безпосередньо на місці події, вбачається, що слідча дія проводилася в світлу пору доби в період із 17:55 до 18:35 24 березня 2019 року, тобто не в обстановці максимально наближеній до тієї, в якій відбулася подія злочину, при цьому не були залучені статисти та не забезпечена та кількість учасників події і з тим самим місцерозташуванням, як мало місце в дійсності 23 березня 2019 року на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції погодився із висновками місцевого суду про визнання слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_4 недопустимим доказом, який отриманий з істотним порушенням прав людини, а також, що сукупності інших доказів, які залишилися після виключення цього слідчого експерименту із обсягу доказової бази, недостатньо для визнання ОСОБА_1 винуватим у інкримінованому йому діянні.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а в сукупності - достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. 
Після проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, на наступний день після події злочину, було проведено слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_4 , двох понятих та спеціаліста,за результатами якого складено відповідний протокол від 24 березня 2019 року, який був підписаний всіма учасниками, в тому числі і ОСОБА_4 , без будь-яких зауважень.
Згідно з протоколом слідчого експерименту, метою цієї слідчої дії було встановлення і відтворення обставин нанесення ОСОБА_1 тілесних ушкоджень, характеру, локалізації і механізму їх спричинення. При цьому з відеозапису слідчого експерименту, проведеного на місці вчинення кримінального правопорушення вбачається, що ОСОБА_4 за власною волею продемонстрував і показав відомі йому обставини заподіяння ударів ОСОБА_3 , зауважень, заперечень до протоколу слідчого експерименту не мав. 
До того ж у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили, що під час проведення слідчого експерименту слідчим були вчинені дії, якими б були порушені права чи свободи ОСОБА_4 , або слідчий у будь-якій формі примушував його до надання вигідних для версії досудового розслідування пояснень під час відтворення обставин події.
Колегія суддів вважає, що проведення слідчого експерименту у денний період доби не вплинуло у цьому кримінальному провадженні на можливість відтворити та встановити обстановку, яка мала місце на момент спричинення ударів потерпілому. Тому колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання цього доказу недопустимим з посиланням на порушення положень кримінального процесуального закону. 
З метою забезпечення об`єктивності отриманих результатів слідчий експеримент необхідно проводити в умовах, що максимально наближені до тих, які перевіряються. Однак із урахуванням конкретної ситуації проведення слідчого експерименту в інший час доби не може безумовно свідчити про недопустимість відповідної слідчої дії.
У цьому кримінальному провадженні проведення слідчого експерименту в період із 17:55 до 18:35 год., а не о 23 год. не могло вплинути на достовірність отриманих даних. Сам свідок ОСОБА_4 під час проведення слідчого експерименту 24 березня 2019 року уточнив, які події він бачив, показав як знаходилось тіло потерпілого та які удари були спричинені ОСОБА_1 .
Відтак, висновок апеляційного суду про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаної слідчої дії, що свідчить про недопустимість як доказу її результатів, на думку колегії суддів, є передчасним та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що всі інші докази, зокрема показання свідків та письмові докази, не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Проте апеляційному суду необхідно врахувати викладене у цій постанові і оцінити сукупність доказів у цьому провадженні на предмет їх достатності повторно. Після оцінки достатності доказів у цьому провадженні суду необхідно ухвалити рішення щодо кримінально правової оцінки дій ОСОБА_1 .
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статті 370 КПК, тому на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст.438 КПК вона підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог статей 94, 95, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_5                         ОСОБА_6                        ОСОБА_7