УХВАЛА

07 грудня 2022 року 
м. Київ
справа № 620/6709/20
адміністративне провадження № К/990/32652/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Соколова В.М., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2022 року у справі №620/6709/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування запису у трудовій книжці,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 № 295; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області від 21 травня 2020 № 127к; поновити на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Чернігівської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Чернігівській обласній прокуратурі; стягнути з Чернігівської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу; скасувати у трудовій книжці запис № 14 від 21 травня 2020.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 № 295. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Чернігівської області від 21 травня 2020 №127к, поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 22 травня 2020.  Стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 319 189,24 грн (сума без відрахувань обов`язкових платежів). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури задоволено. Рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
Не погодившись із оскаржуваним судовим рішенням, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою. 
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Перевіривши касаційну скаргу та додані до неї матеріали суддя-доповідач дійшов висновку про наявність підстав для її повернення скаржнику з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України, у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
Під час перевірки поданої касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 КАС України встановлено, що у якості підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки викладені у постановах Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року у справі №340/1856/20, від 19 жовтня 2022 року у справі №520/14122/2020, від 05 жовтня 2022 року у справі №600/1136/20-а, від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20,  від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 щодо пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221, частини другої статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Також не враховано висновки викладені у постанові  Верховного Суду від 01 грудня 2021 року по справі №640/26041/19 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи.
Так, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Таким чином, для встановлення подібності справ і відносин слід враховувати сукупність таких критеріїв, як подібність фактичних обставин, суб`єктний склад, об`єкт і предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм.
У цьому контексті Суд зауважує, що висновки, викладені Верховним Судом у згаданих справах, не є релевантними до цієї справи.
Скаржник посилаючись на постанову у справі № 340/1856/20 не обґрунтував, що ця постанова ухвалена у справі за подібними відносинами із цією справою. Скаржником не зазначено висновків, які сформульовані Верховним Судом щодо застосування норми права у подібних правовідносинах та висновки суду апеляційної інстанції, які їм не відповідають.
У справі №280/5009/20 судами встановлено, що 04 березня 2020 року позивач звертався до голови першої кадрової комісії та просив переглянути сформовані електронною системою питання та відповіді до них, які визнано невірними на відповідність нормам Закону, зарахувавши їх як правильні або надати можливість повторно скласти іспит. Суди дійшли висновку, що заява позивача за її змістом не була розглянута. Натомість у даній справі Першою кадровою комісією 10 квітня 2020 року розглянуто заяву ОСОБА_1 та відмовлено у задоволенні заяви позивача про повторне проходження тестування.
Судами встановлено, що у справі №640/9398/20 під час проведення 04 березня 2020 року тестування позивача мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а тому такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача який приймав в ньому участь. Однак в даній справі судами встановлено, що за результатами розгляду заяви позивача комісія відзначила, що технічний збій підтверджується відповідним актом лише в одному випадку, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.
У справі №520/14122/2020 позивач звернувся до суду з вимогами    визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора в частині неналежної організації проведення 11 червня 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати незаконним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" № 30 від 11 червня 2020 року; зобов`язати Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_2 до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у додатковий день. Переглядаючи рішення судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд прийняв постанову, якою відмовив у задоволенні позову. 
Покликання на постанову Верховного Суду у справі №600/1136/20-а не є належним обґрунтуванням підстав касаційного оскарження, оскільки у зазначеній справі не було ухвалено остаточного рішення, так як справу було направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, а відтак висновки викладені у постанові не можуть бути  застосовані.
У справі № 580/2357/20 предметом оскарження було рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У цій справі судом встановлено, що 04 березня 2020 року під час складання іспиту на загальні здібності та навички у позивачки різко погіршилось самопочуття, в зв`язку з чим їй було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва. В подальшому нею під час складання іспиту кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, остання не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просила перенести іспит на іншу дату. У зв`язку з чим, Суд дійшов висновку, що позивачкою дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія приймаючи оскаржуване рішення від 10 квітня 2020 року не врахувала заяву позивачки (оскільки її розгляд не було здійснено). Таким чином, Верховний Суд вважав правильними висновки судів попередніх інстанцій, що позивачка зі своє сторони вчинила дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку перебування позивачки на лікуванні, чим позбавлено її права на складання іспиту. Однак у даній справі Першою кадровою комісією 10 квітня 2020 року розглянуто заяву ОСОБА_1 та відмовлено у задоволенні заяви позивача про повторне проходження тестування.
У справах № 640/26168/19, №640/26041/19 позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Натомість у даній справі підстави позову стосувалися проходження   іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації).
Отже, зазначені скаржником постанови Верховного Суду ухвалені за інших фактичних обставин, а тому посилання заявника касаційної скарги, що судом апеляційної інстанції було прийнято рішення у цій справі без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є необґрунтованими.
З огляду на це Суд уважає недоведеною наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Також, в обґрунтування касаційної скарги позивач вказує, що судом апеляційної інстанції не встановлено та не досліджено всі обставини справи, які мають суттєве значення у справі.
Частиною другою статті 353 КАС України встановлено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо зокрема суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Аналіз вищенаведених норм дозволяє дійти висновку про те, що обґрунтування необхідності касаційного оскарження у зв`язку із недослідженням судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, можливе за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі інших підстав для касаційного оскарження, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України. Тобто, указане порушення процесуального права не може бути самостійною підставою для касаційного оскарження.
У відсутності обґрунтованих підстав визначених пунктом 1-3 частини 2 статті 328 КАС України суд позбавлений можливості прийняти доводи скаржника щодо наявності підстави передбаченої пунктом 4 частини 4 статті 328 КАС України, в частині не дослідження доказів.
Також заявник зазначає, що суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Водночас, згідно з приписами частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Указаним положенням установлено пряму заборону при розгляді та вирішенні адміністративної справи для суду брати до уваги докази з порушенням законної процедури їх одержання (нелегітимні докази, включаючи сфальсифіковані) як під час розгляду клопотання про долучення доказу до справи, так і в межах судового розгляду.
Слід зауважити, що у разі, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено доказ, який скаржник вважає недопустимим, обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому на думку скаржника останні є недопустимими,  тобто такими, що одержані з порушенням законної процедури.
Проте, усупереч викладеному, касаційна скарга не містить необхідних обґрунтувань оскільки, скаржником не зазначено, докази, які б відповідали критеріям недопустимості та на основі яких суд встановив обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до положень пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Разом з тим, пунктом 2 частини першої статті 311 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Дослідивши касаційну скаргу на предмет відповідності вищенаведеним вимогам процесуального закону, суд установив, що скаржник як на підставу касаційного оскарження посилається на пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України та зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального перейшов до розгляду справи в письмовому провадженні, а саме: справа розглядалася без належного повідомлення та (або) виклику сторін учасників справи.
Разом з тим, скаржником не надано доказів у підтвердження факту неповідомлення належним чином його або його представника про дату, час і місце судового засідання.
Суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірки указаної обставини, оскільки питання про витребування матеріалів справи вирішується на стадії відкриття касаційного провадження.
Суд, також, звертає увагу заявника, що вимогою касаційної скарги є не направлення справи на новий судовий розгляд (як це передбачено частинами другою, третьою статті 353 КАС України), а скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції, що передбачено статтею 352 КАС України.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Оскільки встановлено, що касаційну скаргу належить повернути, то клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження Суд не вирішує.
Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2022 року у справі №620/6709/20 - повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                            В.  М.  Соколов