ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/11103/20  Номер провадження 22-ц/814/2545/22	Головуючий у 1-й інстанції Семіряд І.В.  Доповідач ап. інст. Дряниця Ю. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Судді-доповідача: Дряниці Ю.В.
Суддів: Пилипчук Л.І., Чумак О.В.
Секретар: Даценко Н.В.
за участю представника позивача - Петрова О.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на  рішення Дзержинського районного суду  м. Харкова   від 19 серпня 2021  року у справі за  позовом  ОСОБА_1 до Державного підприємства  «Жовтневе лісове господарство» про поновлення на роботі та скасування наказів,-
В С Т А Н О В И В:
У серпні 2020 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство». 
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що з 13.05.2016 р. він працював на посаді начальника відділу кадрового забезпечення та юридично - організаційної роботи ДП «Жовтневе лісове господарство». Наказом від 14.07.2020 року № 748-К з подальшими змінами, викладеними у наказі від 20.07.2020 р. №783-к його звільнено, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. 
Позивач вважає, що наказ про звільнення є незаконним, оскільки був виданий в період його тимчасової непрацездатності. 
Крім того, звільнення позивача відбулось з порушенням вимог КЗпП України, які регламентують процедуру скорочення працівників. Зокрема вказує, що відповідачем порушено переважне право позивача на залишення на роботі, як працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Звертає увагу суду, що посада провідного інженера з підготовки кадрів не підлягала скороченню, у зв`язку з чим позивач мав право претендувати на заняття цієї посади, як працівник, який має відповідну освіту та досвід та який більше чотирьох років керував відділом, до якого входила ця посада. Відповідач не провів будь - якого відбору серед працівників щодо наявності у них переважного права на залишення на роботі. Натомість на посаді інженера відповідачем був залишений працівник, який має менший стаж та іншу освіту. 
Також позивач вказує, що розгляд первісного профспілковою організацією подання відповідача на звільнення позивача носило формальний характер та відбувалось без участі позивача. У зв`язку з чим позивач просить визнати наказ від 15.04.2020 р. №86 «Про реформування, оптимізацію виробництва і управління підприємством» незаконними та таким, що підлягає скасування з моменту його видання. Визнати наказ №90 від 07.05.2020 р. «Про скорочення чисельності працівників незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Визнати наказ №748-к від 14.07.2020 «Про припинення трудового договору» незаконним та таким, що підлягає скасуванню з моменту його видання. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрового забезпечення і юридично-організаційної роботи з 21.07.2020. Зобов`язати відповідача виплати ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.07.2020 по дату прийняття рішення суду про поновлення на роботі. Стягнути витрати по сплаті судового збору.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення оскаржив позивач, який, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про дотримання відповідачем всіх вимог законодавства при звільненні позивача. 
Зокрема вказує, що судом не було враховано, що відповідач фактично двічі звільнив позивача, а саме наказами від 14.07.2020 року та від 20.07.2020 року, що суперечить нормам закону, що регулює трудові відносини.
Також, звертає увагу на те, що місцевий суд не надав належну правову оцінку наявності у позивача переважного права на залишення на роботі. Зазначає, що суд не порушував питання щодо з`ясування, чи є посади провідного інженера з підготовки кадрів та начальника відділу кадрового забезпечення та юридично - організаційної роботи однорідними та не витребував відповідні докази у відповідача, для з`ясування цих обставин.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивачем надано докази, зокрема Положення про відділ з кадрового забезпечення і юридично-організаційної роботи, копію посадової інструкції начальника відділу з кадрового забезпечення та юридично-організаційної роботи, які в силу вимог ч. 3 ст. 367 ЦПК України не можуть бути прийняті апеляційним судом.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав суду докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Аналіз наведеної норми свідчить, що учасник справи, який подає нові докази до суду апеляційної інстанції, має належним чином обґрунтувати наявність причин, що об`єктивно не залежали від нього, що унеможливили подання цього доказу до суду першої інстанції. Приймаючи новий доказ, суд апеляційної інстанції має обґрунтувати своє рішення, встановити, що такі докази не могла сторона подати до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Доказів наявності об`єктивних причин, що унеможливили подання доказів до суду першої інстанції апелянтом не надано. Посилання апелянта на те, що місцевим судом не досліджувалось питання однорідності посад, що позбавило позивача можливості надати вказані докази до суду першої інстанції, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них, надає їх суду. У іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд, вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі. 
Отже, упроцесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Колегія суддів, перевіривши справу в межах заявлених вимог і апеляційного оскарження, приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, з підстав, передбачених ст. 375 ЦПК України.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 з 13.05.2016 працював у ДП «Жовтневого лісове господарство» на посаді начальника відділу з кадрового забезпечення та юридично-організаційної роботи, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 (а.с. 15-16).
ДП «Жовтневе лісове господарство» видано наказ від 15.07.2020 №748-к про припинення трудового договору з ОСОБА_1 - начальником відділу з кадрового забезпечення юридично- організаційної роботи, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.91).
15.07.2020 директором ДП «Жовтневе лісове господарство» Ковальову С.В. направлено лист за №10-07/760, яким запропоновано забрати трудову книжку або надати письмову згоду на правлення трудової книжки поштою. Лист направлено з описом вкладення на ім`я ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 (а.с.89,90).
20.07.2020 наказом ДП «Жовтневе лісове господарство» №783-к враховано лікарняний лист серія АДР №617254 від 06.07.2020, змінено дату звільнення ОСОБА_1 .. Звільнено ОСОБА_1 з займаної посади, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України з 20.07.2020. Здійснено перерахунок сум, належних ОСОБА_1 , з урахуванням раніше виплачених сум (а.с. 92).
Місцевим судом встановлено, що 15.04.2020 ДП «Жовтневе лісове господарство» прийнято наказ №68 «Про реформування, оптимізацію виробництва і управління підприємством». Зазначеним наказом, зокрема, з 16.07.2020 виведено з Відділу з кадрового забезпечення юридично- організаційної роботи посади у підпорядкування директора підприємства: провідний інженер з підготовки кадрів, інженер 1 категорії з комп`ютерних систем. З 16.07.2020 ліквідовано відділ з кадрового забезпечення юридично - організаційної роботи. Скорочено посади начальника відділу - одна посада та провідного юрисконсульта - одна посада (а.с. 24).
07.05.2020 ДП «Жовтневе лісове господарство» прийнято наказ №90 «Про скорочення чисельності працівників ДП «Жовтневе лісове господарство», яким зокрема, з 16.07.2020 скорочено посаду і виключено зі штатного розпису - начальника відділу з кадрового забезпечення і юридично - організаційної роботи (а.с. 26)
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, відповідачем запропоновані позивачу всі вакансії, які відповідають спеціальності та кваліфікації, а підстав для застосування переважного права відповідно до статті 42 КЗпП України не встановлено.
Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду. 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстави, зазначеній у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на  іншу роботу або  що  власник  або  уповноважений  ним орган не мав можливості перевести  працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж  підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Виходячи з тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Установивши, що позивача завчасно було повідомлено про звільнення з посади, йому пропонувалися наявні вакантні посади, які, як встановлено судом позивача не влаштовували, оскільки не відповідали його освіті та стажу роботи, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що відповідачем було дотримано вимоги КЗпП України під час звільнення ОСОБА_1 .
При цьому правильним є висновок суду першої інстанції про відсутність у позивача переважного права про залишення на роботі з огляду на таке. 
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
Частинами другою та третьою цієї статті визначено обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
Разом з тим, статями 42, 49-2 КЗпП України зазначено, що право вивільнюваного робітника на першочергове залишення на роботі може йти у випадку звільнення робітника на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності або штату одночасно із існуванням аналогічних посад, які обіймають інші працівники.
З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу № 68 від 15.04.2020 року у відповідача відбулась ліквідація відділу кадрового забезпечення і юридично-організаційної роботи із скороченням посад начальника відділу та провідного юрисконсульта, посади провідного інженера з підготовки кадрів та інженера І категорії з комп`ютерних технологій виведено з відділу кадрового забезпечення та юридично-організаційної роботи у підпорядкування директору підприємства, а отже підстав для застосування положень статті 42 КЗпП України у даному випадку не має, оскільки право на залишення на роботі передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Зазначене узгоджується з правовими висновками, викладеним у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15-ц, та від 19 січня 2022 року у справі № 346/4152/20.
Крім того, при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Як вірно встановлено місцевим судом, відповідно до штатного розпису працівників апарату управління ДП «Жовтневе лісове господарство» з 07.05.2020 наявна посада інженера з підготовки кадрів, кількість одиниць - одна. Зазначена посада не підлягала скороченню, відповідно до наказу №68 «Про реформування, оптимізацію виробництва і управління підприємством», та не була вакантною на день звільнення ОСОБА_1 ..
Доводи щодо неправомірності звільнення позивача двома наказами та проведення звільнення його у період тимчасової непрацездатності, спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що наказом від 20.07.2020 року №783-К внесено зміни до наказу від 14.07.2020 року №748-К, а саме з урахуванням лікарняного листка, змінено дату звільнення ОСОБА_1 , та визначено здійснити відповідний перерахунок сум, що належать ОСОБА_1 при звільненні з урахування зміни дати звільнення. 
Отже, враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правомірно визначив характер спірних правовідносин та норми матеріального права, що підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення по суті спору, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Інші, наведені в апеляційній скарзі, доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта з висновками суду першої інстанції, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч. 1 п. 1, 375, 381, 384 ЦПК України, апеляційній суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дзержинського районного суду  м. Харкова   від 19 серпня 2021  року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Суддя-доповідач                                                                     Ю. В. Дряниця

Судді:                                                                                       Л.І. Пилипчук

                                                                                                   О.В. Чумак