УХВАЛА

14 вересня 2022 року 
м. Київ

справа №240/401/19
адміністративне провадження №Зі/990/67/22

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Чиркіна С.М.,  розглянув в порядку письмового провадження заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Софія-Гамма» про відвід суддів Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. у справі №240/401/19 за позовом заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави  до Державної служби геології та надр України, Державної комісії України по запасах корисних копалин, Житомирської обласної ради,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Софія-Гамма»,  про визнання протиправними та скасування державної реєстрації робіт і досліджень, протоколу та рішення,
УСТАНОВИВ:
У січні 2019 року заступник прокурора Житомирської області звернувся до суду із позовом в інтересах держави до Державної служби геології та надр України, Державної комісії України по запасах корисних копалин, Житомирської обласної ради (далі - відповідачі), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Софія-Гамма» (далі - ТОВ «Софія-Гамма», третя особа), в якому просив визнати протиправними та скасувати:
- державну реєстрацію робіт і досліджень, пов`язаних із геологічним вивченням надр, здійснену Державною службою геології та надр України ТОВ «Софія-Гамма» за формою 3-гр із присвоєнням державного реєстраційного номера об`єкта РДГВН У-17-336/1;
- протокол від 31.08.2017 № 4058 засідання колегії Державної комісії України по запасах корисних копалин;
- рішення дев`ятнадцятої сесії Житомирської обласної ради сьомого скликання від 25.10.2018 № 1277  «Про розгляд звернення Державної служби геології та надр України від 04.10.2018 № 19932/03/12-18 щодо погодження надання спеціального дозволу на користування надрами ТОВ «Софія-Гамма».
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 позов задоволено.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.11.2019 апеляційні скарги ТОВ «Софія-Гамма», Держгеонадра, ДКЗ України та Житомирської обласної ради задоволено частково, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов залишено без розгляду.
Постановою Верховного Суду від 09.05.2021 касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задоволено частково, постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.11.2019 скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.11.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Софія-Гамма», Держгеонадра, ДКЗ України та Житомирської обласної ради задоволено, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовну заяву заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави до Держгеонадра, ДКЗ України, Житомирської обласної ради, третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, - ТОВ «Софія-Гамма» про визнання протиправними та скасування державної реєстрації робіт і досліджень, протоколу від 31.08.2017 № 4058, рішення  від 25.10.2018 № 1277 залишено без розгляду.
Не погоджуючись з постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.11.2021, заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та направити справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 17.01.2022 відкрито касаційне провадження у справі, витребувано адміністративну справу та встановлено строк для подання сторонами відзиву на касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури.
Ухвалою Верховного Суду від 12.08.2022 справу передано на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. 
07.09.2022 до Верховного Суду надійшла заява адвоката ТОВ «Софія-Гамма»  Леськова В.П., про відвід суддів: Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. В обґрунтування вказаної заяви скаржник зазначає, що в ухвалі про передачу справи на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 12.08.2022 зазначено не всі судові рішення, в яких існує неоднакова практика у подібних правовідносинах щодо наявності у прокурора права на представництво інтересів держави у суді, зокрема, й не згадано ті судові рішення, які були прийняті колегіями суддів Верховного Суду, до складу яких входили судді: Берназюк Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапа В.М. З огляду на це, заявник вважає, що ці факти можуть свідчити про відсутність безсторонності та об`єктивності цих суддів під час розгляду цієї справи.
Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу визначений  статтею 40 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно із частинами  третьою та четвертою  статті 40 КАС України   питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою  статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Ухвалою Верховного Суду від 08.09.2022 заяву адвоката ТОВ «Софія-Гамма» Леськова В.П. про відвід суддів: Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. визнано необґрунтованою, справу №  240/401/19 із заявою про відвід передано до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому  КАС  України, для розгляду заяви.
За результатами автоматизованого розподілу від 13.09.2022 заяву адвоката ТОВ  «Софія-Гамма  Леськова В.П. про відвід суддів: Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М передано для вирішення судді Чиркіну С.М.
Відповідно до частини восьмої  статті 40 КАС України  суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.
За приписами частини десятої  статті 40 КАС України  питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід.
Перевіривши підстави зазначені в заяві адвоката ТОВ «Софія-Гамма  Леськова В.П., про відвід суддів: Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М судом встановлено таке.
Частинами першою-третьою статті 39 КАС України передбачено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Отже, з огляду на нормативний зміст пункту 4 частини першої статті 36 КАС України відвід судді може бути заявлений й з інших підстав, відмінних від перелічених у пунктах 1, 2, 3, 5 частини першої цієї ж статті. У будь-якому разі оцінюватися має саме те, чи викликають певні обставини розумний сумнів у неупередженості або об`єктивності судді у стороннього спостерігача.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Водночас особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Практика цього Суду свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин, сумнівів у неупередженості конкретного судді (пункті 45-50 рішення ЄСПЛ у справі "Морель проти Франції"; пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі "Пескадор Валеро проти Іспанії") або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (пункт 40 рішення ЄСПЛ у справі "Лука проти Румунії"), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (пункт 44 рішення ЄСПЛ у справі "Ветштайн проти Швейцарії"; пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі "Пабла Кю проти Фінляндії"; пункт 96 рішення ЄСПЛ у справі "Мікалефф проти Мальти").
ЄСПЛ в пункті 49 рішення у справі "Білуха проти України" вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті шостої Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно об`єктивного критерію цей суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі "Білуха проти України").
За таких обставин, вказані у заяві про відвід підстави для відводу суддів не свідчать про упередженість або необ`єктивність суддів, пряму чи опосередковану зацікавленість в результаті розгляду справи. Інформація зазначена в заяві фактично відображає особисту позицію позивача побудовану на припущеннях про існування суб`єктивних обставин, які начебто можуть вплинути на об`єктивність та неупередженість суддів при розгляді справи. Проте наведені припущення, не підтверджені належними і допустимими доказами.
Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розгляду справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо).
Водночас на підтвердження своїх доводів про неупередженість та необ`єктивність суддів заявник вказує на те, що колегія суддів у складі: судді-доповідача Берназюка Я.О., суддів: Коваленко Н.В. та Шарапи В.М., в ухвалі про передачу справи на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 12.08.2022 не вказала на необхідність відступу від правової позиції Верховного Суду, що міститься, зокрема, у постановах від 15.10.2020 у справі № 620/865/19 та від 11.03.2021 у справі № 240/3382/19, оскільки, на думку заявника, ці постанови прийняті у складі колегій суддів Верховного Суду, до складу якої входили у тому числі судді: Берназюк Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапа В.М. Це, як вважає заявник, свідчить про упередженість цих суддів та наявність підстав сумніватися у їх безсторонності та об`єктивності. Тобто фактично заявник не погоджується з позицією колегії суддів, визначеною в ухвалі Верховного Суду від 12.08.2022 про передачу справи № 240/401/19 на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Відповідно до частини четвертої статті 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
За приписами частини першої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати.
Згідно з частиною другою статті 356 КАС України у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися вказівка про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.
Якщо палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду, на розгляд якої передана відповідна справа, дійде висновку про необхідність відступу від правової позиції, раніше сформульованої Верховним Судом, то у постанові зазначається про те, як саме повинна застосовуватися норма права та вказується правова позиція, від якої здійснено відступ. Водночас  незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, для відступу від якої передана справа, вважається, що такий відступ здійснено від правової позиції, викладеної у всіх постановах Великої Палати Верховного Суду або Верховного Суду. У подальшому, під час вирішення тотожних спорів, суди мають враховувати саме останню правову позицію палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду.
Вказаний висновок висловленою Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, у постановах від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17 та від 10.11.2021 у справі №  825/997/17 та Верховним Судом, зокрема, у постановах від 18.12.2019 у справі №  804/937/16, від 16.03.2020 у справі № 1.380.2019.001962, від 11.02.2021 у справі №  240/532/20, від 25.02.2021 у справі № 580/3469/19, від 06.04.2021 у справі № 640/14645/19 та від 18.05.2022 у справі № 160/5259/20.
За такого правового регулювання та встановлених обставин, суд вважає, що доводи, наведені у заяві про відвід суддів не свідчать про наявність передбачених процесуальним законом підстав для її задоволення, оскільки, заявником не наведено обставин, які ґрунтуються на доказах, які б безпосередньо свідчили про пряму чи опосередковану заінтересованість суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. у результаті розгляду цієї справи, а також інших підстав, передбачених статтями 36, 37 КАС України, які б унеможливлювали участь у розгляді цієї справи вказаними суддями та викликали необхідність їх відводу.
Отже вказані вище підстави не можуть зумовлювати відвід суддів від участі у розгляді цієї справи, оскільки є необґрунтованими та не підтверджені доказами.
Водночас Суд критично оцінює посилання заявника на певні процесуальні рішення суддів, а саме - не зазначення всіх судових рішень, в яких існує неоднакова практика у подібних правовідносинах щодо наявності у прокурора права на представництво інтересів держави у суді, оскільки такі обставини, в силу прямої (імперативної) вказівки процесуального закону (частина четверта статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України) не можуть бути підставою для відводу, оскільки незгода із діями, які були вчинені у межах підготовки справи до касаційного розгляду за іншою касаційною скаргою відповідача, за наслідками яких Верховним Судом була постановлена ухвала про закінчення підготовчих дій та призначення справи до розгляду, фактично свідчить про незгоду із цим процесуальним рішенням Суду, що, в силу прямої (імперативної) вказівки процесуального закону (частина четверта статті 36 КАС України), не може зумовлювати відводу судді.
За таких обставин, у даному випадку заявником не наведено, а Верховним Судом не встановлено обставин, які ґрунтуються на доказах, які б ставили під сумнів об`єктивність суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. при розгляді цієї справи, а також могли б свідчити про пряму чи опосередковану заінтересованість цих суддів у результаті розгляду справи, їх упередженість. З матеріалів заяви та наведених у ній аргументів не вбачається наявності й інших підстав, передбачених статтями 36, 37 КАС України, які б унеможливлювали участь у розгляді цієї справи вказаними суддями та відповідно відсутні підстави для їх відводу.
Отже Суд дійшов висновку, що відсутні докази, які містили б належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості суддями Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. як з погляду "суб`єктивного критерію", так і з погляду "об`єктивного критерію", відповідно відсутні підстави для їх відводу.
Керуючись статтями 36, 39, 40, 248, 256 КАС України, Суд
УХВАЛИВ :
У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Софія-Гамма» про відвід суддів Берназюка Я.О., Коваленко Н.В. та Шарапи В.М. у справі №240/401/19 - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач:                                                                                                                                                                 С.М. Чиркін