ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 р. 	Справа № 520/14915/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Катунова В.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департамента патрульної поліції на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2021, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., м. Харків, повний текст складено 11.10.22  по справі № 520/14915/21 за позовом               ОСОБА_1 до              Департамента патрульної поліції                      
про стягнення суми,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту патрульної поліції. в якому просить суд зобов`язати Департамент патрульної поліції   нарахувати та виплатити йому середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 19.01.2018 по 07.07.2021; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.
Рішенням  Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2021 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі. 
Зобов`язано Департамент патрульної поліції  нарахувати та виплатити ОСОБА_1  середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 19.01.2018 по 07.07.2021.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.
 Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції, задовольнивши вимоги ОСОБА_1 , не врахував висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у справі № 761/9584/15-ц, відповідно до яких суд, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працював з 07.11.2015 на посаді інспектора роти №5 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції.
19.01.2018 позивач звільнився зі служби в поліції. При звільненні позивача відповідачем було не виплачено грошове забезпечення у вигляді доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 19.01.2018, та індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2016 до 01.11.2017.
Вважаючи вказану бездіяльність відповідача неправомірною, позивач в 2021 році звернувся до суду.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2021 у справі  №  520/3918/21 визнано протиправною бездіяльність Департаменту патрульної поліції Національної поліції України щодо ненарахування та невиплати на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення у вигляді доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 19.01.2018. Зобов`язано Департамент патрульної поліції Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення у вигляді доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 19.01.2018.
Визнано протиправною бездіяльність Департаменту патрульної поліції Національної поліції України щодо ненарахування та невиплати на користь ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01.03.2016 по 01.11.2017. Зобов`язано Департамент патрульної поліції Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2016 до 01.11.2017.
В іншій частині позовних вимог було відмовлено.
На виконання вказаного рішення суду, 07.07.2021 відповідачем було виплачено позивачеві грошові кошти у сумі 7 789,69 грн в якості доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 19.01.2018 та заборгованості з індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2016 до 01.11.2017, що підтверджується випискою банку по рахунку позивача, копія якої міститься в матеріалах справи (а.с. 31).
Позивач, не погоджуючись з діями відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум. Крім того, суд першої інстанції виснував, що нарахування суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні належить до дискреційних повноважень відповідача. Оскільки нарахування розміру середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з 19.01.2018 по 07.07.2021 є виключною компетенцією відповідача та оскільки вказана сума на даний час не нарахована, то суд позбавлений можливості зменшити її розмір.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, але зважає на те, що судом не в повній мірі встановлено всі обставини справи та не визначено конкретний розмір середнього заробітку, що має бути стягнутий на користь позивача.
Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі№ 821/1083/17 (№ рішення в ЄДРСР 88952400) визначила, що під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
За змістом статті 117 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз зазначених норм в редакції на момент виникнення спірних правовідносин свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Судовим рішенням від 02.06.2021 по справі №520/3918/2021 визнано право позивача на отримання доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 19.01.2018 та індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2016 до 01.11.2017, які мали б бути виплачені в день звільнення з посади.
Учасниками справи не заперечується та підтверджено матеріалами справи, що повний розрахунок з позивачем здійснено лише 07 липня 2021 року на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.06.2021   по справі № 520/3918/2021 в загальній сумі 7 789,69 грн.
Оскільки в день звільнення ОСОБА_1 - 19.01.2018 відповідачем не було здійснено з ним остаточного розрахунку, а саме не було нараховано та виплачено доплату за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 19.01.2018 та індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2016 до 01.11.2017, то позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку (07.07.2021).
Отже, судом першої інстанції правильно  застосовано до спірних правовідносин норми статтей 116, 117  КЗпП України та визнано право позивача на отримання середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Разом з цим, суд першої інстанції, встановлюючи право позивача на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначив розмір такого відшкодування, який має здійснюватися за методикою, що встановлена Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Посилання суду першої інстанції на те, що такі повновження є дискреційними є помилковим, адже за змістом  статті 117 КЗпП України  обов`язок щодо визначення розміру відшкодування за час затримки проведення остаточного розрахунку покладено саме на орган, який виносить рішення по суті спору, тобто в цьому випадку - на суд.
Приписами  ст. 80 КАС України  передбачено право суду за власною ініціативою витребувати докази, однак, суд першої інстанції не скористався такою процесуальною можливістю, що в підсумку призвело до неправильного обрання способу захисту порушеного права позивача в частині визначення розміру належного йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відтак суд апеляційної інстанції, не виходячи за межі повноважень, встановлених  статтею 308 КАС України, вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно, у зв`язку з чим у відповідача  витребувано ухвалою суду копію наказу про звільнення ОСОБА_1 та довідку про розмір всіх нарахованих та виплачених в день звільнення (19.01.2018) сум грошового забезпечення
Вирішуючи питання щодо розміру суми компенсації середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до довідки, виданою Департаментом патрульної поліції від 07.09.2021 (а.с. 30), заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, складає: за листопад 2017 року – 8597,20 грн; за грудень 2017 року – 11148,48 грн.
Згідно цієї довідки за листопад та грудень 2017 року   позивачем  відпрацьовано  61 робочий день, отже середньоденна заробітна плата складає 323,70 грн.
День звільнення позивача 19  січня 2018 року вважається останнім днем служби.
Період нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні триває з 20 січня 2018 року по 07 липня 2021 року (день виплати не враховується) та становить 1264  днів.
Отже, середнє грошове забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.01.2018 по 07.07.2021, яке належить стягнути на користь позивача, складає: 323,70 грн х 1264 робочих днів = 409156,80 грн.
Надаючи правову оцінку доводам заявника апеляційної скарги, колегія суддів ураховує, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016  року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;  
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас чітка формула застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі №  480/3105/19.   
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд у постанові від 24 червня 2021 року у справі № 480/2577/20 зазначив, що для застосування критеріїв пропорційності розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, судам необхідно з`ясувати загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат для вирахування проценту, що складає грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексація грошового забезпечення та грошова компенсація вартості не отриманого речового майна у співвідношенні до загальної суми, що слугує підставою для застосування такого ж проценту середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні від загальної її суми, який буде визначений належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача, виходячи з принципу пропорційності.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, суд враховує таке.
У цій справі відповідно до наданої на виконання вимог ухвали про витребування доказів довідки загальний розмір належних позивачеві при звільненні в січні 2021 року виплат складав  2305,55  грн, які включали  грошове забезпечення за січень 2018 року,  що сумарно складають  22,83 % виплат, належних позивачу при звільненні, а також 7 789,69 грн (сума доплат та індексації, що виплачена на виконання рішення суду), що складає 77,16 % від загальної суми належної позивачу при звільненні. 
Обрахована судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату   індексації грошового забезпечення, становить 409156,80 грн.
З врахуванням принципу справедливості та співмірності, а також розміру майнових втрат, з огляду на те, що з позовом про визнання протиправною бездіяльності Департаменту патрульної поліції щодо нарахування індексації грошового забезпечення та доплати за роботу в нічний час, позивач звернулася зі спливом більше ніж 3 років після звільнення з посади, чим істотно збільшив кількість днів затримки розрахунку при звільненні, суд вважає за необхідне зменшити розмір середнього грошового забезпечення з врахуванням істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі  105235,13 грн (77,16  % від 409156,80 грн/3 роки), з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Зменшення судом суми стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні здійснено з урахуванням справедливого і розумного балансу між інтересами позивача і відповідача, оскільки стягнення компенсації у розмірі 409156,80 грн за несвоєчасну виплату заборгованості у розмірі 7789,16 було б явно неспівмірним розміру простроченої заборгованості та майнових втрат позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги є частково слушними в частині необхідності застосування до обставин цієї справи принципу співмірності та пропорційності при обчисленні спірної суми середнього заробітку, в той час як суд першої інстанції  самоусунувся від обов`язку визначення конкретної суми середнього заробітку за правилами, встановленими Порядком № 100, не врахувавши під час розгляду цієї справи правові висновки, висловлені в постанові Верховного Суду  від 30 листопада 2020 року у справі  №    480/3105/19.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши абзац третій рішення суду в такій редакції: "зобов`язати Департамент патрульної поліції  нарахувати та виплатити ОСОБА_1  середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 19.01.2018 по 07.07.2021 в сумі 105235,13  грн".
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що витрати суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору за подання апеляційної скарги, враховуючи приписи статті 139 КАС України, не включаються до складу судових витрат, що підлягають розподілу за результатами розгляду справи та вирішення справи на користь цього суб ’єкта.           
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента патрульної поліції - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2021 по справі № 520/14915/21 - змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення в такій редакції: "зобов`язати Департамент патрульної поліції (код ЄДРПОУ 40108646) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )  середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 19.01.2018 по 07.07.2021 в сумі 105235 (сто п`ять тисяч двісті тридцять п`ять) грн 13 коп".
В іншій частині рішення Харківськккого окружного адміністративного суду від 11.10.2021 у справі № 520/14915/21 залишити без змін . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий 	
Судді	   	І.М. Ральченко    В.В. Катунов