ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року 
м. Київ

справа № 540/1808/19
адміністративне провадження № К/9901/26999/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Тацій Л.В.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Стеценка С.Г., 

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 (ухвалену судом у складі: головуючого судді Джабурія О.В., суддів: Вербицької Н.В., Кравченка К.В.) у справі за позовом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - Управління ДАБК) до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2 , про знесення мансардного поверху та прибудови до житлового будинку,-
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року Управління ДАБК звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило постановити рішення про знесення самочинно збудованого мансардного поверху та прибудови до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за рахунок відповідача. 
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначав, що за заявою громадянки ОСОБА_2 наказами Управління ДАБК  призначені позапланові перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва «Реконструкція житлового будинку з надбудовою мансардного поверху та будівництвом прибудови за адресою: АДРЕСА_1 », за наслідками яких установлено, що ОСОБА_1 всупереч вимогам пунктом 1 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (далі - Порядок №   466) виконала будівництво мансардного поверху та прибудови до вказаного існуючого житлового будинку без отримання права на виконання будівельних робіт. Відповідачу вносились приписи щодо усунення вказаного порушення, спочатку шляхом надання документу, який дає право на виконання будівельних робіт, а згодом - шляхом добровільного знесення самочинно збудованих мансардного поверху та прибудови до житлового будинку у термін до 27.05.2019. Останньою перевіркою, проведеною 14.06.2019, виявлено, що ОСОБА_1 приписи управління не виконала та в добровільному порядку не знесла самочинно збудовані мансардний поверх та прибудову до житлового будинку. Позивач вважає, що таким чином ОСОБА_1 не виконала вимоги приписів управління щодо усунення порушень містобудівного законодавства, що відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статті 376 Цивільного кодексу України є підставою для звернення управління до суду та постановлення судового рішення про знесення самочинно побудованого нерухомого майна за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 23.12.2020 відмовив у задоволенні позову.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.
Натомість, для висновку про задоволення позову у цьому випадку визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
У цій же справі вбачається, що відсутня одна з обов`язкових та визначальних обставин, які дають позивачу право на звернення до суду із позовом про знесення самочинного будівництва, а саме факт невиконання відповідачем вимог зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Так, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 у справі №766/7678/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020, позов ОСОБА_1 задоволено та визнано протиправним і скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2019, який винесений відносно ОСОБА_1 Управлінням ДАБК.
Цим же судовим рішенням, яке має преюдиційне значення у даному випадку в силу частини четвертої статті 78 КАС, установлені обставини допущення Управлінням ДАБК суттєвих порушень процедури проведення позапланового заходу.
Отже, як зазначив суд першої інстанції, на даний час відсутній як юридичний факт та як адресований відповідачу акт індивідуальної дії - припис зобов`язального характеру, невиконання якого надавало би позивачу підстави для звернення до суду, а відтак і підстави для прийняття судом рішення про знесення самочинно побудованого нерухомого майна за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 19.05.2021 скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове рішення - про задоволення позову. Зобов`язав ОСОБА_1 знести самочинно збудований мансардний поверх та прибудови до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за рахунок ОСОБА_1 .
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив із того, що у ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції  встановлено, що у зв`язку з реконструкцією житлового будинку з надбудовою мансардного поверху та будівництвом прибудови за адресою: АДРЕСА_1 , істотно порушуються права та інтереси третьої особи - ОСОБА_2 , яка є власником суміжної земельної ділянки. Дані обставини були встановлені під час з`ясування обставин справи в суді апеляційної інстанції, проте не були взяти до уваги в суді першої інстанції. Так, з матеріалів адміністративної справи вбачається, що ОСОБА_1 зверталась із заявою до начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради з проханням відтермінувати остаточний строк виконання припису щодо знесення самочинного будівництва, додатково повідомляла, що штраф нею сплачений.
Як зазначив суд апеляційної інстанції, на переконання колегії суддів, такі обставини свідчать про те, що факт самочинного будівництва ОСОБА_1 не заперечується.
Колегія суддів враховувала те, що вищезазначений припис був оскаржений та скасований в рамках судової справи № 766/7678/19. Проте, зауважила, що в рамках даної справи встановлено недотримання процедури проведення перевірки, у зв`язку з чим припис був скасований. При цьому, сам факт самочинного будівництва сторонами не заперечувався.
Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог вимоги суб`єкта владних повноважень та зобов`язати відповідача знести самочинно збудований мансардний поверх та прибудови до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за рахунок ОСОБА_1 . 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
23.07.2021 ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
У скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 у справі №   810/5680/15, від 06.03.2019 у справі №   814/2645/15, від 28.11.2018 у справі №   815/2311/15, а саме статтю 376 Цивільного кодексу України, оскільки для задоволення даного позову необхідно наявність таких фактів як неможливість перебудови об`єкту, або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови, чого у цій справі не встановлено.
Суд апеляційної інстанції обмежився встановленням факту самочинного будівництва.
У письмових поясненнях третя особа ОСОБА_2 просить залишити без задоволення касаційну скаргу, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2021 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Тацій Л.В., судді: Мороз Л.Л., Стеценко   С.Г., скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 02.08.2021 касаційну скаргу залишив без руху, а ухвалою від 16.08.2021 - відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
За зверненнями ОСОБА_2 від 13.09.2018, 24.10.2018 управлінням прийнято наказ №   321 від 28.11.2018 «Про проведення позапланової перевірки», яким призначено провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва: «Реконструкція житлового будинку з надбудовою мансардного поверху та будівництвом прибудови за адресою: АДРЕСА_1 , забудовник - ОСОБА_1 .
Згідно з цим наказом 28.11.2018 головному спеціалісту управління Юдіну О.С. видано направлення №   3/74 на проведення позапланової перевірки зі строком дії з 28.11.2018 по 11.12.2018.
Вказаною посадовою особою управління 04.12.2018 складено за №3/74 акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - акт від 04.12.2018 №3/74).
За змістом акта, перевірка відбувалась за участю замовника ОСОБА_1 , а за її результатами встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України №   466, яке полягало у тому, що замовник виконав будівництво мансардного поверху та прибудови до існуючого житлового будинку без отримання права на виконання будівельних робіт.
Копію акта надано відповідачу 12.12.2018.
04.12.2018 особою, яка проводила перевірку, складено припис щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності - шляхом надання у строк до 04.02.2019 до управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на проведення будівельних робіт. Відповідач отримала цей припис 12.12.2018.
Також 04.12.2018 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
За наслідками розгляду цього протоколу постановою начальника управління від 12.12.2018 №77/885/01-22 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5950,00 грн за правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 96 КУпАП (порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва). Цю постанову відповідач отримала 12.12.2018, штраф нею сплачено 27.12.2018.
У подальшому управлінням прийнято наказ №57 від 18.03.2019, яким призначено позапланову перевірку виконання вимог припису від 04.12.2018 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, про що також видано направлення №3/18 від 18.03.2019 строком дії з 18 по 29 березня 2019 року.
25.03.2019 посадовою особою управління складено акт №3/18 за результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким встановлено порушення вимог підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 постанови Кабінету Міністрів України №   553, яке полягало у невиконанні вимог припису від 04.12.2018. За змістом акта перевірку проведено у присутності відповідача, яка відмовилась його підписувати. Акт містить відмітку про надіслання його копії відповідачу засобами поштового зв`язку 26.03.2019.
Крім того, 25.03.2019 складено адресований відповідачу припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - шляхом добровільного виконання знесення самочинно збудованих мансардного поверху та прибудови до житлового будинку у строк до 27.05.2019 та у відповідності із частиною першою статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Також 25.03.2019 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене абзацом 1 статті 188-42 КУпАП.
Вищевказані акт, припис і протокол отримані відповідачем 29.03.2019.
За результатами перевірки винесено постанову № 16/167/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 01.04.2019, якою накладено штраф на ОСОБА_1 у сумі 5100,00 грн за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 КУпАП (невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду).
14.06.2019 на підставі наказу управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 118 від 03.06.2019 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення для проведення позапланової перевірки від 03.06.2019 № 3-27 (строк дії направлення з 03 червня до 14 червня 2019 року), посадовою особою управління проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва: «Реконструкція житлового будинку з надбудовою мансардного поверху та будівництвом прибудови за адресою: АДРЕСА_1 », про що складено акт від 14.06.2019 №   3/27.
Цим актом встановлено, що вимоги припису від 25.03.2019 не виконані й ОСОБА_1 не виконала в добровільному порядку знесення самочинно збудованих об`єктів, а саме мансардного поверху та прибудови до житлового будинку.
Наведені обставини стали підставою для звернення Управління до суду із цим позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Велика Палата Верховного Суду у постановах від 21.11.2018 у справі № 826/12372/17, від 12.12.2018 у справі №   826/7203/17, за наслідками аналізу змісту частини першої статті 38 та пункту 3 частини четвертої статті 41 Закону № 3038-VI, статті 376 Цивільного кодексу України висловила правові позиції про те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм, є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі частини першої статті 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції прийняв оскаржуване рішення без урахування зазначеного висновку Верховного Суду та скасував судове рішення, яке відповідає закону.
Так, відповідно до частини першої статті 34 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (у чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції; далі - Закон №   3038-VI), замовник має право виконувати будівельні роботи після:
1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Частиною другою статті 34 Закону №   3038-VI передбачено, що зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва. Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Згідно із частинами четвертою, п`ятою статті 34 Закону №   3038-VI реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.
Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом (частина сьома статті 34 Закону №3038-VI).
На виконання цієї норми постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №   466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 №747) затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок №   466), а також перелік об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта.
Згідно із пунктами 4, 5, 11, 13 Порядку №   466 підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, можуть виконуватися замовником після набуття права на земельну ділянку відповідного цільового призначення та подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - дозвіл).
Будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2 1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.
Замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Крім того, статтею 35 Закону №   3038-VI передбачено, що після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України. Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт. Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт не дає права на виконання будівельних робіт.
Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.
Статтею 36 Закону №   3038-VI передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.
Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.
За змістом статті 38 Закону №3038-VI, у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
Частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України установлено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. (частини друга - п`ята статті 376 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною сьомою статті 376 Цивільного кодексу України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до вимог частини сьомої статті 376 Цивільного кодексу України для задоволення позову у цій справі необхідно наявність таких фактів як неможливість перебудови об`єкту, або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.
Крім того, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Таку правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 06.03.2019 у справі №   810/5680/15, від 06.03.2019 у справі №   814/2645/15, від 28.11.2018 у справі № 815/2311/15.
Тобто, положення частини першої статті 38 Закону №3038-VI встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Тобто, тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб`єкті владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.
Зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.
У постанові від 21.10.2020 у справі № 420/228/19 Верховний Суд висловив правові позиції про те, що залежно від ознак самочинного будівництва особи, зокрема, органи місцевого самоврядування, можуть вимагати від особи, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво, знесення самочинно збудованого об`єкта або проведення перебудови власними силами або за її рахунок; приведення земельної ділянки в попередній стан або відшкодування витрат. При цьому знесення самочинного будівництва можливе добровільно особою, яка його здійснила (здійснює), а також, за наявності для цього підстав, примусово, однак лише за рішенням суду, зокрема, ухваленим за позовом відповідного органу місцевого самоврядування та у разі неможливості здійснити перебудову такого будівництва.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного суду України, від 19.11.2014 № 6-180цс14, від 24.06.2015 №   6-381цс15 та Верховного Суду від 17.07.2018 у справі № 820/3183/16, від 06.03.2019 у справі №   814/2645/15, від 29.01.2020 у справі № 822/2149/18.
У постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 29 січня 2020 року у справі №   822/2149/18 суд на підставі аналізу положень статті 376 ЦК України, статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» зробив висновок, що у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Можливість перебудови та усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.
Натомість правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України).
В цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.
Натомість, для висновку про задоволення позову у цьому випадку визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
У цій же справі, як правильно зазначив суд першої інстанції, вбачається, що відсутня одна з обов`язкових та визначальних обставин, яка дає позивачу право на звернення до суду із позовом про знесення самочинного будівництва, а саме факт невиконання відповідачем вимог зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Так, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 у справі №766/7678/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020, позов ОСОБА_1 задоволено та визнано протиправним і скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2019, який винесений відносно ОСОБА_1 Управлінням ДАБК.
Цим же судовим рішенням, установлені обставини допущення Управління ДАБК порушень процедури проведення позапланового заходу.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що на даний час відсутній як юридичний факт та як адресований відповідачу акт індивідуальної дії - припис зобов`язального характеру, невиконання якого надавало би позивачу підстави для звернення до суду, а відтак і підстави для прийняття судом рішення про знесення самочинно побудованого нерухомого майна за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.
Згідно зі статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Ураховуючи те, що суд апеляційної інстанції скасував судове рішення, яке відповідає закону, Суд приходить до висновку про скасування постанови суду апеляційної інстанції повністю та залишення в силі судового рішення суду першої інстанції.
Статтею 132 КАС визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1)   на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
За правилами частини шостої статті 139 КАС, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною сьомою цієї статті передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Відповідачем сплачено 3842,00 грн судового збору за подання касаційної скарги згідно з квитанцією про сплату №6882872 від 22 червня 2021 року.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року скасувати.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року залишити в силі.
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради 3842,00 грн (три тисячі вісімсот сорок дві гривні 00  коп.) судового збору.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          Л.В. Тацій
Судді:                                                                                                    Л.Л. Мороз
                                                                                                    С.Г. Стеценко