Постанова
Іменем України 
25 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 303/3224/20
провадження № 51-3342 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_12,
суддів                                                                       ОСОБА_13, ОСОБА_14,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_15,
прокурора                                                               ОСОБА_16,
в режимі відеоконференції засуджених          ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
в режимі відеоконференції захисників            ОСОБА_17, ОСОБА_18, 
                                                                                   ОСОБА_19,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого        ОСОБА_4 , його захисника ОСОБА_20, захисника ОСОБА_18 в інтересах засудженого ОСОБА_1 , а також спільну касаційну скаргу захисників        ОСОБА_19, ОСОБА_21, ОСОБА_17 та засуджених ОСОБА_1 ,       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 42020070000000128 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Негрово Іршавського району Закарпатської області, жителя                    АДРЕСА_2 ),
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ),
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_4 ),
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2020 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк        4 роки, ОСОБА_2 - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ОСОБА_3 - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ОСОБА_4 - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ухвалено обчислювати з моменту їх затримання - з 19 березня        2020 року.
Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,        ОСОБА_4 визнано винуватими і засуджено за вчинення інкримінованого їм злочину за наступних обставин.
17 березня 2020 року в період з 13:00 по 16:30, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій, з метою власного збагачення, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно та за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , застосовуючи насильство, пред`явили незаконну вимогу потерпілому ОСОБА_5 про передачу їм 15 000 доларів США, що згідно курсу НБУ на час вчинення злочину становило 405 849 грн.
Так, 17 березня 2020 року, приблизно о 13:00, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , знаходячись на перехресті вул. Миру та               вул. Павлова у м. Мукачево Закарпатської області, неподалік автостанції міста Мукачево, побачили потерпілого ОСОБА_5 , підбігли до нього та, завдаючи йому ударів руками, заштовхали останнього проти його волі до автомобіля марки «Ford Fusion», д.н.з. НОМЕР_1 , чим позбавили його можливості втекти, після чого повезли за межі міста до лісосмуги в районі «Червоної гірки».
Прибувши до вказаної лісосмуги, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , витягли потерпілого ОСОБА_5 із автомобіля та продовжили завдавати йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, погрожуючи вбивством, пред`явили йому вимогу передати їм до 18 березня 2020 року 15 000 доларів США. При цьому, з метою демонстрації справжності своїх злочинних намірів, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , взявши із багажника дерев`яні палиці, завдали потерпілому ударів по тулубу, чим заподіяли легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності.
В подальшому, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , разом з потерпілим ОСОБА_5 на вище вказаному автомобілі перемістились до готелю «Інтурист», що на вул. Духновича, 93 у м. Мукачево Закарпатської області, де перебував ОСОБА_1 та який, погрожуючи потерпілому зламати руки і ноги, повторно пред`явив вимогу передати до 18 березня 2020 року 15 000 доларів США за нібито уявний борг.
Після чого, ОСОБА_1 надав вказівку ОСОБА_3 відвезти потерпілого на зустріч з його матір`ю ОСОБА_6 за місцем її роботи, щоб вона терміново знайшла частину грошових коштів у сумі 2 500 доларів США, а у разі її відмови сказав повідомити, що ОСОБА_5 буде утримуватися в них.
На виконання злочинної вказівки ОСОБА_1 , ОСОБА_3 відвіз потерпілого ОСОБА_5 до місця роботи матері останнього, а саме до адміністративної будівлі Мукачівської ДПІ ГУ ДПС у Закарпатській області, що на вул. Августина Волошина у м. Мукачево Закарпатської області, та висловив наведену вище вимогу ОСОБА_6 , після чого разом із потерпілим повернувся до готелю «Інтурист», де ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , продовжили залякувати потерпілого ОСОБА_5 шляхом психологічного тиску та погрозою утримувати в підвалі вказаного готельного комплексу до моменту передачі їм частини уявного боргу в сумі 2 500 доларів США.
Побачивши, що потерпілий ОСОБА_5 заляканий та надав згоду на передачу грошей, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відпустили потерпілого.
19 березня 2020 року о 12:10 потерпілий ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_1 та повідомив, що в нього наявні 2 000 доларів США, які він готовий передати, на що ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з метою конспірації своєї злочинної діяльності від можливого викриття правоохоронними органами, виїхали на автомобілі марки «Audi» д.н.з. НОМЕР_2 до м. Ужгорода. При цьому ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_5 наказав передати гроші своїй дружині ОСОБА_7 за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 .
В подальшому, 19 березня 2020 року о 14:10, відразу після передачі ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_5 частини грошей сумі 1 000 доларів США, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 затримано в порядку ст. 208 КПК України неподалік адміністративної будівлі УСБ України в Закарпатській області, що на вул. Довженка, 3 у м. Ужгороді.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 18 травня 2021 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_22, захисників ОСОБА_20, ОСОБА_17, ОСОБА_23,           ОСОБА_19, ОСОБА_18, обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 задоволено частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2020 року змінено в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 19 березня 2020 року в будинку на АДРЕСА_1 та неналежності як доказу протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_5 від 20 березня 2020 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, засуджений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_24 просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 2 ст. 284 КПК України. На обґрунтування своїх вимог вказують, що місцевий суд поза увагою залишив наявність заборгованості у потерпілого ОСОБА_5 перед ОСОБА_1 за пошкоджений автомобіль та викрадене обладнання з готельно-ресторанного комплексу «Віраж». Наголошують, що потерпілий звернувся до СБУ оскільки не бажав повертати ОСОБА_1 борги та хотів засудити його за вимагання, хоча, на їх думку, таке відсутнє у даному кримінальному провадженні. До того ж ініціатором передачі грошей був не сам ОСОБА_1 , а потерпілий ОСОБА_5 , який діяв за вказівкою правоохоронних органів з метою провокації ОСОБА_1 до вчинення злочину. Стверджують, що у даному випадку дії засуджених кваліфіковані неправильно, оскільки застосування погроз чи насильства з метою примусити потерпілого виконати цивільно-правові відносини слід кваліфікувати за ст. 355 КК України. Вказують, що протоколи огляду грошових коштів, вручення грошових коштів не підписані старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБ України                ОСОБА_8 , що свідчить про те, що він не брав участі під час проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД). Звертають увагу, що зазначені протоколи складені оперуповноваженим ВБКОЗ УСБ України       ОСОБА_25 без відповідного доручення прокурора, оскільки таке доручення надано на проведення НСРД, тоді як вручення грошових коштів є процесуальною дією. Крім того, вказані НСРД проведені за відсутності понятих, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для визнання таких доказів недопустимими. Вказують, що під час судового розгляду прокурором не надано протоколів вручення та повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, що є підставою визнання результатів, отриманих при проведенні таких НСРД, недопустимими. Також в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілого ОСОБА_5 про згоду на участь у НСРД. Крім того, зазначають, що обшук помешкання ОСОБА_1 , який оформлений протоколом огляду, проводився за згоди ОСОБА_7 , яка не була добровільною, та за відсутності ухвали слідчого судді, що є підставою для визнання такого доказу недопустимим, а зміст такого протоколу не відповідає вимогам ст. 104, 237 КПК України. Стверджують, що проведення контролю за вчиненням злочину від                19 березня 2020 року є незаконним, оскільки використання грошових коштів під час спеціального слідчого експерименту не було санкціоновано прокурором у дорученні, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо повернення таких коштів УСБ України в Закарпатській області. З огляду на викладене вважають, що працівники правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування та своїми навмисними діями провокували обвинувачених на вчинення злочину. У свою чергу, перевіряючи вирок місцевого суду, апеляційний суд не врахував зазначених обставин, не надав оцінку всім доводам, наведеним у апеляційних скаргах сторони захисту, допущені місцевим судом порушення не усунув, а свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_18, діючи в інтересах ОСОБА_1 , просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в ході допиту свідків під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 викрав з готельно-ресторанного комплексу «Віраж» пароконвектаційну піч, яка була придбана ОСОБА_1 , однак вказані обставини залишились без належної оцінки судів обох інстанцій. Про наявність боргових зобов`язань у потерпілого перед ОСОБА_1 були також обізнані й ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . У подальшому, не бажаючи віддавати борги ОСОБА_1 , потерпілий звернувся до співробітників СБУ, які у будь-який спосіб вчиняли дії задля обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Про наявність провокації зі сторони правоохоронних органів також вказує той факт, що саме потерпілий ОСОБА_5 був ініціатором передачі грошей, тоді як ОСОБА_1 під час телефонної розмови запитав у потерпілого чого він не поверне пароконвектомат. А тому вважає, що між потерпілим ОСОБА_5 та       ОСОБА_1 були певні зобов`язання, так як потерпілий пошкодив наданий йому ОСОБА_1 автомобіль, викрав та продав пароконвектаційну піч, своєю господарською діяльністю заподіяв інші збитки з оплати комунальних послуг та штрафних санкцій, за які розраховувався ОСОБА_1 . На думку захисника, вказані обставини у їх сукупності виключають у діях ОСОБА_1 ознаки злочину, передбачених ст. 189 КК України. Також вказує, що судами не було встановлено, хто саме та коли друкував текст заяви про вчинення злочину, коли така заява була передана до ГУНП в Закарпатській області, та при яких обставинах прокуратура Закарпатської області внесла відомості до ЄРДР. Зазначає, що у вироку суд визнав недопустимим доказом протокол огляду від 19 березня 2020 року, при цьому на вилучені під час зазначеної слідчої дії гроші у сумі 1 000 доларів США посилається як на доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Крім того, зазначає, що пред`явлення засуджених потерпілому для впізнання за фотознімками проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, у самих протоколах не зазначено необхідності проведення такого впізнання саме по фотознімкам. Також вважає, що судом без уваги залишився висновок судово-медичної експертизи № 033-13-2020 від 29 липня 2020 року щодо моменту утворення тілесних ушкоджень у потерпілого. Вказує, що під час досудового розслідування на підтвердження факту побиття потерпілого не було допитано жителів готелю «Інтурист» та не переглянуто записи з камер відеоспостереження, що вказує про неповноту досудового розслідування. Суд не перевірив достовірність інформації, викладеної у протоколі огляду речей від 27 травня 2020 року, оскільки прокурор не надав доказу про отримання носія інформації про з`єднання абонентських мобільних операторів. Заява потерпілого про долучення до матеріалів справи клаптику паперу з номером телефону не містить адресата та дати її реєстрації, а судом не з`ясовано, яким чином ця заява та клаптик паперу опинилась у слідчого, який склав протокол огляду предмета. Наголошує, що суди повинні були визнати недопустимими доказами протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 березня  2020 року, протоколи за результатами аудіо-, відеоконтролю та спостереження у публічно доступних місцях від 19 березня 2020 року, протокол вручення грошових коштів від 19 березня 2020 року, протокол огляду грошових коштів від 19 березня 2020 року, протокол про вручення спеціальних технічних засобів від 19 березня  2020 року. Зазначає, що такі протоколи складені з суттєвими неточностями у часі їх проведення. Також звертає увагу, що протоколи складені оперуповноваженими ВБКОЗ УСБ України ОСОБА_25 та ОСОБА_8 , які фактично виконували повноваження слідчого, однак матеріали провадження не містять жодного документу, який наділяв їх такими повноваженнями. Вказує, що співробітниками УСБ в Закарпатській області НСРД проведено без заведення оперативно-розшукової справи. Крім того, зазначає, що досудове розслідування проведено ГУНП в Закарпатській області, чим порушено вимоги ст. 216 КПК України, оскільки місце вчинення інкримінованого у рамках даного кримінального провадження злочину підслідне Мукачівському ВП ГУНП в Закарпатській області.
У спільній касаційній скарзі захисники ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28 та засуджені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , вказуючи про незаконність та необґрунтованість оскаржуваних вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, ставлять питання про їх скасування і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначають, що такі рішення постановлені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без урахування всіх фактичних обставин справи, а зібрані та досліджені під час судового розгляду докази не є достатніми та допустимими для доведення винуватості засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину. Стверджують, що в ході допиту свідків під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 викрав з готельно-ресторанного комплексу «Віраж» пароконвектаційну піч, яка була придбана ОСОБА_1 , однак вказані обставини залишились без належної оцінки судів обох інстанцій. Про наявність боргових зобов`язань у потерпілого перед ОСОБА_1 були також обізнані й ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а потерпілий ОСОБА_5 звернувся до співробітників СБУ у зв`язку з тим, що не бажав повертати борг ОСОБА_1 . Судами не було враховано, що ОСОБА_1 не пропонував потерпілому повертати гроші, а ставив питання про повернення викраденого пароконвектомату. Фактично між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_1 існували цивільно-правові зобов`язання, а тому дії останнього слід кваліфікувати за ст. 355 КК України, а суд, під час судового розгляду, помилково встановив факт вимагання грошей у потерпілого. З огляду на викладене вказують, що під час проведення досудового розслідування мало місце провокування правоохоронними органами вчинення злочину. Таким чином вважають, що у діях засуджених відсутній склад злочину, передбачений ст. 189 КК України, висновки суду побудовані на припущеннях, а досліджені під час судового розгляду докази взагалі не підтверджують обставин, які зазначено в обвинувальному вироку, у зв`язку з чим засуджені підлягають виправданню за цим обвинуваченням. Вказують, що протокол огляду грошових коштів, вручення грошових коштів не підписаний старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБ України ОСОБА_8 , що свідчить про те, що він не брав участі під час проведення відповідних НСРД. Крім того, вказані НСРД проведені за відсутності понятих, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для визнання таких доказів недопустимими. Зазначають, що обшук помешкання ОСОБА_1 , який оформлений протоколом огляду, проводився за згоди ОСОБА_7 , яка не була добровільною, та за відсутності ухвали слідчого судді, що є підставою для визнання такого доказу недопустимим, а зміст такого протоколу не відповідає вимогам ст. 104, 237 КПК України. Стверджують, що вручення та огляд грошових коштів від 19 березня 2020 року, які є процесуальними діями, фактично проведено без відповідного доручення, оскільки доручення прокурора стосувалось лише проведення НСРД. До того ж прокурором у судовому засіданні вказані доручення не надавались, що дає підстави для визнання таких доказів недопустимими. Крім того, прокурором не надано протоколів вручення та повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, а тому відсутні підстави визнавати допустимими результати таких НСРД. Також у матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілого ОСОБА_5 про його згоду на участь в НСРД. Також вважають недопустимими доказами протокол огляду місця події від   19 березня 2020 року, під час якого проведено огляд автомобіля «Ауді Q7», протокол огляду телефона ОСОБА_3 , протокол огляду відеофайлів від 11 травня    2020 року. Наголошують, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, повторно не допитав свідків, не з`ясував всіх обставин справи, допущені місцевим судом порушення не усунув, не надав оцінку та вичерпної відповіді на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на вказані касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_28, ОСОБА_18, ОСОБА_26 підтримали свої касаційні скарги у повному обсязі, просили їх задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, та частково підтримали касаційні скарги засудженого     ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_20 Засуджені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 підтримали позицію своїх захисників.
Прокурор ОСОБА_16 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг захисників та засуджених, просила вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Як визначено ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам        статей 370, 419 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
У касаційних скаргах сторона захисту вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлені з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.
Зокрема, як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень захисники та засуджені наголошують, що місцевий суд поза увагою залишив наявність заборгованості у потерпілого ОСОБА_5 перед ОСОБА_1 за пошкоджений автомобіль та викрадене обладнання з готельно-ресторанного комплексу «Віраж». Зазначають, що потерпілий звернувся до СБУ, оскільки не бажав повертати    ОСОБА_1 борги та хотів засудити його за вимагання, хоча, на їх думку, таке відсутнє у даному кримінальному провадженні. Стверджують, що у даному випадку дії засуджених кваліфіковані неправильно, оскільки застосування погроз чи насильства з метою примусити потерпілого виконати цивільно-правові відносини слід кваліфікувати за ст. 355 КК України.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Так, захисники та засуджені звертають увагу, що в ході допиту свідків під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 викрав з готельно-ресторанного комплексу «Віраж» пароконвектаційну піч, яка була придбана ОСОБА_1 , та розбив наданий йому в користування автомобіль, однак вказані обставини залишились без належної оцінки судів обох інстанцій. Про наявність боргових зобов`язань у потерпілого перед ОСОБА_1 були також обізнані й ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . У подальшому, не бажаючи віддавати борги ОСОБА_1 , потерпілий звернувся до співробітників СБУ. Наголошують, що саме потерпілий ОСОБА_5 був ініціатором передачі грошей, тоді як            ОСОБА_1 під час телефонної розмови запитав у потерпілого, чого він не поверне пароконвектомат. А тому вважають, що між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_1 були певні зобов`язання, так як потерпілий пошкодив наданий йому ОСОБА_1 автомобіль, викрав та продав пароконвектаційну піч, а також своєю господарською діяльністю заподіяв інші збитки з оплати комунальних послуг, за які розраховувався ОСОБА_1 .
Як убачається з вироку, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, місцевий суд послався на докази, досліджені та оцінені у судовому засіданні.
Такі висновки суд зробив на підставі показань потерпілого ОСОБА_5 , котрий розповів, що працював у готельно-ресторанному комплексі «Віраж» на функціонування якого надавав гроші ОСОБА_1 . Коли у комплексі виникла заборгованість за комунальні послуги, він продав пароконвектомат та погасив борг, за що через деякий час ОСОБА_1 вимагав у нього гроші у розмірі 15 000 доларів США. З цією метою його вивезли в ліс, де ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і       ОСОБА_4 його побили. Після чого завезли до готелю «Інтурист», де ОСОБА_1 знову висунув вимогу про повернення боргу. У подальшому, його відвезли до приміщення податкової інспекції, де працювала його мати, та у її присутності ОСОБА_3 знову озвучив те, що потерпілий винен їм 15 000 доларів США. Оскільки у ОСОБА_1 були зв`язки у поліції, то він вирішив піти до СБУ та написати заяву про вчинений щодо нього злочин. Вважає, що відносно нього мало місце вимагання. При цьому потерпілий не заперечував, що розбив наданий у користування ОСОБА_1 автомобіль, за який також не розрахувався, оскільки конкретну суму боргу йому ніхто не повідомляв.
Зі змісту вироку вбачається, що зазначені показання потерпілого також підтвердила свідок ОСОБА_6 . При цьому свідок ствердно вказала, що саме ОСОБА_3 повідомив, що її син винен їм гроші, та озвучив суму в розмірі 15 000 доларів США. Зазначила, що бачила на синові сліди побоїв, однак про їх походження він їй нічого не розповідав.
Також місцевим судом враховано показання самих засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Зокрема, як зазначено у вироку, ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вказав, що ОСОБА_5 працював у готельно-ресторанному комплексі у м. Ужгороді, у який він вкладав значні кошти. Однак потерпілий з роботою не справлявся, через що виникла значна заборгованість по комунальним послугам, з комплексу почали зникати цінні речі. Ніяких погроз потерпілому він не висловлював, потерпілий сам йому зателефонував та сказав, що хоче повернути кошти, хоча він йому наголошував про необхідність повернути викрадену пароконвектаційну піч та інші речі. Крім того, вказав, що потерпілий не відшкодував йому гроші за розбитий автомобіль, який він передав потерпілому для користування під час роботи в комплексі. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковано, оскільки між ним та потерпілим були відносини як у роботодавця з працівником.
Крім того, аналізуючи показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , місцевий суд дійшов висновку про те, що зазначені свідки не повідомили жодної інформації щодо обставин, які викладені в обвинувальному акті, оскільки факти наявності заборгованості за комунальні послуги та продажу пароконвектомату не заперечувалися учасниками кримінального провадження, проте такі відомості не підтверджують існування законного зобов`язання потерпілого ОСОБА_5 перед ОСОБА_1 у розмірі 15 000 доларів США.
У вироку місцевий суд вказав, що свідок ОСОБА_11 підтвердив, що ОСОБА_5 працював у готельно-ресторанному комплексі «Віраж», до якого мав відношення ОСОБА_1 , та факт наявності заборгованості за електропостачання та відсутності речей. 
Як вбачається зі змісту вироку, відповідно до листа ТзОВ «Закарпаттяенергозбут»     № 001-21/2392 від 05 червня 2020 року постачання електроенергії за адресою           АДРЕСА_5 (ГРК «Віраж») здійснюється на підставі договору, укладеного з ФОП ОСОБА_11 , заборгованість за споживачем становить                        87 690,60 грн.
Таким чином, місцевий суд дійшов висновку, що сума боргу в розмірі 15 000 доларів США, яку обвинувачені вимагали у потерпілого, не є його особистим боргом перед ОСОБА_1 , а є боргом закладу, який виник як протягом часу роботи ОСОБА_5 у закладі, так і до того, як потерпілий почав здійснювати управління закладом, до того ж сам розмір боргу жодним чином не підтверджується.
З огляду на викладене, місцевий суд констатував, що ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою, вчинили вимагання щодо потерпілого ОСОБА_5 .
Разом з тим, при розмежуванні злочинів, передбачених ст. 189 КК України та ст. 355 КК України, необхідно виходити з того, що при вимаганні винна особа керується виключно корисливим умислом на заволодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.
Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 355 КК України. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли  особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло  на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші, майно, послуги, результати творчості тощо.
Відповідно ж до встановлених у вироку фактичних обставин, засуджений         ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вказував, що ОСОБА_5 працював у готельно-ресторанному комплексі у м. Ужгороді, у який він вкладав значні кошти, однак потерпілий з роботою не справлявся, через що виникла значна заборгованість по комунальним послугам, з комплексу почали зникати цінні речі. Крім того, ОСОБА_1 наголошував, що потерпілий не відшкодував йому гроші за розбитий автомобіль, який він передав потерпілому для користування під час роботи в комплексі.
Зазначені обставини не оспорювались і самим потерпілим, який повідомив суд, що дійсно фактично на роботу його найняв ОСОБА_1 . Коли у готельно-ресторанному комплексі «Віраж» виникла заборгованість за комунальні послуги, він продав пароконвектомат та погасив борг. Потерпілий також підтвердив, що розбив автомобіль, який йому надав у користування ОСОБА_1 , однак через неповідомлення йому конкретної суми заборгованості, останньому він нічого не відшкодовував.
Зі змісту вироку також вбачається, що факт зникнення речей з готельно-ресторанного комплексу, про що неодноразово вказував засуджений ОСОБА_1 , підтвердив свідок ОСОБА_11 . Останній зазначав, що про зникнення речей повідомив ОСОБА_1 , який орендував у нього вказаний комплекс, та написав заяву до поліції. Крім того, свідок зазначив, що ключі від комплексу мав потерпілий      ОСОБА_5 , та хтось йому повідомив, що саме потерпілий повиносив речі з комплексу.
Також місцевий суд не звернув уваги на те, що відповідно до здобутих та досліджених під час судового розгляду доказів потерпілий 19 березня 2020 року зателефонував ОСОБА_1 , запитав куди можна під`їхати, на що ОСОБА_1 запитав, чому ОСОБА_5 не хоче повернути пароконвектомат.
Частиною 1 ст. 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Положення ч. 1 ст. 92 КПК України передбачають, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Разом з тим, суд першої інстанції, виконуючи вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, має зробити ґрунтовний аналіз наявних доказів, та, постановляючи обвинувальний вирок, аргументувати свої висновки про те, що стороною обвинувачення доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм дій.
При цьому відповідно до положень абзацу 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, мають бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала, що місцевим судом не надано відповідної оцінки доказам сторони захисту щодо наявності між         ОСОБА_1 та потерпілим ОСОБА_5 певних цивільно-правових зобов`язань, що може впливати на кваліфікацію дій засуджених у кримінальному провадженні.
Тобто захисники і засуджені стверджували, що в ході судового розгляду не спростовано зазначену версію сторони захисту, а вирок суду в цій частині належним чином не вмотивований.
У своїх апеляційних скаргах засуджені та захисники наголошували, що факт наявності заборгованості у потерпілого ОСОБА_5 перед засудженим    ОСОБА_1 підтверджується наявними доказами у кримінальному провадженні, не заперечувався самим потерпілим, на що місцевий суд уваги не звернув.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався, оскільки лише обмежився констатацією відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів законності вимоги ОСОБА_1 до потерпілого ОСОБА_5 щодо боргу в розмірі 15 000 доларів США, при цьому свого рішення з посиланням на відповідні норми закону не мотивував.
А саме, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_5 про те, що він дійсно продав пароконвектаційну піч з готельно-ресторанного комплексу, у якому працював, та ним було пошкоджено автомобіль, який ОСОБА_1 надав йому у користування. Також апеляційний суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 про зникнення частини речей з приміщення готельно-ресторанного комплексу «Віраж» за час роботи у ньому потерпілого ОСОБА_5 , про що свідок написав заяву до поліції.
При цьому у своїй ухвалі апеляційний суд не навів обґрунтувань про те, чи мало місце у даному випадку примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань (з урахуванням саме вищевказаних обставин), або ж мало місце вимагання, яке виходило за межі сум заборгованості, про які наголошував ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження.
Тобто, апеляційний суд всупереч вимогам статей 94, 370, 419 КПК України належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційних скарг захисників та засуджених у їх сукупності, не надав на них вичерпних відповідей та в частині вказаних вище доводів не зазначив мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема, й в частині правильності встановлення фактичних обставин кримінального провадження та їх правової оцінки.
Водночас, суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути зазначені недоліки, оскільки з урахуванням положень ч. 1 ст. 433 КПК України не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням встановлених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, наведених у касаційних скаргах сторони захисту, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим подані касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити усі доводи апеляційних скарг сторони захисту, надати на них вичерпну відповідьта за результатами апеляційного розгляду постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 , його захисника ОСОБА_29, захисника ОСОБА_30 в інтересах засудженого ОСОБА_1 , а також спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_31 та засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_34                               ОСОБА_35                             ОСОБА_36